Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2021 г. N 09АП-27092/21 по делу N А40-201406/2020

г. Москва

15 июня 2021 г.

Дело N А40-201406/20

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "ВымпелКом"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16 марта 2021 года по делу N А40-201406/20(130-1315)

по заявлению ПАО "ВымпелКом" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636)

к УФАС по г.Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150)

о признании недействительным решения N 077/05/18-1544/2020 от 26.06.2020,

при участии:

от заявителя:	Хораськина И.В. по дов. от 17.11.2020;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ВымпелКом" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения N 077/05/18-1544/2020 от 26.06.2020.

Решением от 16.03.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что в его действиях отсутствуют нарушения законодательства о рекламе.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, как принятое с нарушением материальных и процессуальных норм права и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал решение суда, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции представителей сторон, считает, что отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по г. Москве поступило заявление физического лица Зеленина И.В. и материалы по факту распространения 29.05.2019 в 12:05 посредством push-уведомления на телефонный номер +7-968-723-42-42 недобросовестной рекламы.

Московским УФАС России в отношении ПАО "ВымпелКом" было возбуждено производство по делу N 077/05/18-1544/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предметом рассмотрения по делу N 077/05/18-1544/2020 являлось push-уведомление, направленное на номер +7-968-723-42-42, следующего содержания: "Музыка Билайн: слушайте 20 млн. музыкальных хитов 15 дней бесплатно! Подробнее ОК".

26.06.2020 по результатам рассмотрения дела N 077/05/18-1544/2020 Московским УФАС России было вынесено решение (далее - "Решение") (Приложение N 4), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим ч.1 и ч.2 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N з8-ФЗ "О рекламе" (далее - "Закон о рекламе").

Не согласившись с указанными решением УФАС по г. Москве, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ПАО "ВымпелКом", заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что решение антимонопольного органа соответствует закону о рекламе, так как оператором связи допущены нарушения Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованных неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка. Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

При этом в случае направления посредством push-уведомлений информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Исходя из текста push-уведомления, в котором содержится информация о дополнительном мобильном сервисе Музыка.Билайн, можно резюмировать, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Распространяемая посредством push-уведомления информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг, является рекламой, так как услуга выступает в качестве объекта рекламирования, так как содержит в себе предложение за дополнительную плату предоставить мобильный контент.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением третьему лицу, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам.

Таким образом, оценивая в совокупности имеющийся в материалах дела объем информации, Московское УФАС России и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что рассматриваемое push-уведомление, в частности о возможности прослушивания музыки в течение 15 дней бесплатно, имеет регулярный характер, направляется не одному абоненту, а неопределенному кругу лиц, содержит в себе сведения, направленные на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к услугам мобильного оператора, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.102012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Суд первой инстанции согласился с выводами Управления о том, что включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - о предоставлении услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Согласно представленным документам и сведениям, договор об оказании услуг связи по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Приведенные заявителем ссылки на возможность со стороны абонента изменения условий заключаемого договора на оказание услуг связи, об обратном не свидетельствуют, поскольку абонент при заполнении таких документов не обязан обладать специальными юридическими познаниями для определения гипотетической вероятности последующего нарушения своих прав и законных интересов, в то время как деятельность заявителя как профессионального участника рассматриваемых правоотношений должна быть нацелена в первую очередь на соблюдение прав и законных интересов граждан как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а не на увеличение численности получателей своей рекламы.

В данном случае подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор. Подобное положение, по мнению административного органа, прямо противоречит самой цели установленного ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ПАО "Вымпелком" в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

В связи с вышеизложенным, довод заявителя о недоказанности наличия в действиях ПАО "Вымпелком" нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Соответствующие доводы жалобы также отклоняются, так как действия ПАО "Вымпелком" по распространению спорной рекламы в данном случае свидетельствуют о нарушениях ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе. Push-уведомления являются текстовыми сообщениями, направленными с использованием технологий DSTK, WIB. DSTK представляет абоненту GSM-сети интерфейс доступа к различным услугам через меню мобильного телефона, в то время как WIB является программным обеспечением, которое используется для предоставления пользователям динамического меню функций SIM-карты.

Таким образом, на основании вышеизложенного, push-уведомления представляют собой автоматическое информирование абонентов/пользователей об обновлениях веб-сайтов/приложений, добавлении нового контента, которые используются в различных маркетинговых целях.

В процессе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, заявителем не оспаривался факт автоматического формирования и направления указанных push-уведомлений.

В связи с чем, довод заявителя о недоказанности в действиях ПАО "Вымпелком" наличия нарушения ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе обоснованно отклонен судом.

Оценивая в совокупности имеющийся в материалах дела объем информации, Управление пришло к верному выводу о том, что рассматриваемое push-уведомление направляется не одному абоненту, а неопределенному кругу лиц, содержит в себе сведения, направленные на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров, было направлено в отсутствие надлежащего согласия абонента на ее получение, а также с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы жалобы отклоняются, так как свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2021 г. по делу N А40-201406/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов