Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2021 г. N Ф05-23459/21 по делу N А40-201406/2020

г. Москва

07 октября 2021 г.

Дело N А40-201406/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Латыповой Р.Р.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании: от заявителя: публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Харасько И.В., представитель по доверенности от 17 ноября 2020 года; от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Зорина М.А., представитель по доверенности от 2 июля 2021 года;

рассмотрев 30 сентября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение от 16 марта 2021 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 15 июня 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу N А40-201406/20,

по заявлению публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2021 года, отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - заявитель, ПАО "ВымпелКом") о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 26 июня 2020 года N 077/05/18-1544/2020.

Не согласившись с выводами судов, ПАО "ВымпелКом" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ПАО "ВымпелКом" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольным органом было возбуждено дело N 077/05/18-1544/2020 в отношении ПАО "ВымпелКом" на основании заявления физического лица и материалов, по факту распространения на телефонный номер +7-968-723-42-42 push-уведомления следующего содержания: "Музыка Билайн: слушайте 20 млн. музыкальных хитов 15 дней бесплатно! Подробнее ОК".

По результатам рассмотрения дела 26 июня 2020 года Московским УФАС России было вынесено решение по делу N 077/05/18-1544/2020, в соответствии с которым ПАО "ВымпелКом" признано нарушившим части 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 2 статьи 18 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о рекламе, поскольку распространенное push-уведомление отвечает всем признакам рекламы, поскольку носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

При этом судами установлено, что реклама на телефонный номер абонента была осуществлена ПАО "ВымпелКом" в отсутствие надлежащего предварительного согласия физического лица на получение рекламного push-уведомления на принадлежащий ему абонентский номер.

На основании изложенного, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ПАО "ВымпелКом", поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Доводы ПАО "ВымпелКом" о недоказанности наличия в его действиях нарушения Закона о рекламе были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов, получили должную оценку и правомерно отклонены.

Иные доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2021 года по делу N А40-201406/20 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко