Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 г. N 10АП-9924/21 по делу N А41-85656/2020

г. Москва

16 июня 2021 г.

Дело N А41-85656/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Игнахиной М.В., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Малаховой А.А.,

при участии в заседании:

от истца, Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН: 7703671069, ОГРН: 1087746854150): Маначинский П.О. по доверенности N 03/СЕ/6479 от 03.07.2018,

от ответчиков:

от общества с ограниченной ответственностью "Продторг" (ИНН: 5048056748, ОГРН: 1205000046030): Глазкова Р.С. по доверенности от 18.01.2021,

от общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" (ИНН: 7825706086, ОГРН: 1027809237796): Щербин В.А. по доверенности N 77 АГ 2953489 от 12.11.2019,

от Кушнир Петра Ивановича: Глазкова Р.С. по доверенности от 18.01.2021,

от Кожанова Ярослава Николаевича: Глазкова Р.С. по доверенности N 50 АБ 5167842 от 14.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 12 апреля 2021 года по делу N А41-85656/20, по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области к обществу с ограниченной ответственностью "Продторг", обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" о признании сделки недействительной,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Продторг" (далее - ООО "Продторг"), обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг"), Кушнир Петру Ивановичу (далее - Кушнир П.И.), Кожанову Ярославу Николаевичу (далее - Кожанов Я.Н.) о признании недействительными (ничтожными) договора коммерческой концессии от 12.08.2020 N 213 и договора аренды нежилого помещения от 03.08.2020 N 21/07/25 в части площади в размере 394 кв.м. (т. 1 л.д. 3-6).

Определением Арбитражного суда Московской области от 03.03.2021 по делу N А41-85656/20 суд выделил в отдельное производство требование о признании недействительным (ничтожным) договора аренды нежилого помещения от 03.08.2020 N 21/07/25 в части площади в размере 394 кв.м. Выделенному делу присвоен номер N А41-17894/21 (т. 1 л.д. 119).

В рамках настоящего дела рассматриваются требования истца к ООО "Продторг", ООО "Агроторг" о признании недействительным (ничтожным) договора коммерческой концессии от 12.08.2020 N 213.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.04.2021 по делу N А41-85656/20 в удовлетворении иска отказано (т. 1 л.д. 128-129).

Не согласившись с решением суда, УФАС по Московской области обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчиков против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Обращаясь в суд с настоящим иском истец указал, что на основании проведенного ежегодного мониторинга соблюдения антимонопольных правил и требований, установленных Федеральным законом от 28 декабря 2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети в границах муниципальных образований Московской области, а также поступившей информации (вх. N 40186/20 от 06.10.2020) об открытии на территории городского округа Чехов Московской области нового магазина торговой сети "Пятерочка", Московским областным УФАС России в действиях ООО "Агроторг" выявлены признаки нарушения части 1 статьи 14 Закона о торговле.

В ходе проверки информации Московским областным УФАС России установлено, что в результате заключения ряда связанных сделок открыт новый торговый объект под единым коммерческим обозначением "Пятерочка".

03.08.2020 между ИП Кушнир П.И. (арендодатель-1), Кожановым Я.Н. (арендодатель-2) и ООО "Продторг" заключен договор аренды нежилого помещения N 21/07-25, расположенного по адресу: Московская область, г.о. Чехов, д. Ермолово, стр. 201, кадастровый номер: 50:31:0050303:208.

12.08.2020 между ООО "Агроторг" и ООО "Продторг" заключен договор коммерческой концессии N 213 (далее - договор концессии) и введен в эксплуатацию объект розничной торговли (универсам "Пятерочка") с общей площадью 394 кв.м., расположенный по адресу: Московская область, г.о. Чехов, д. Ермолово, стр. 201, кадастровый номер: 50:31:0050303:208.

Согласно п. 4.3.16. договора концессии ООО "Квартал" обязано обеспечить постоянное наличие в магазине не менее 95% ассортимента (наименований) товара, предлагаемого ООО "Агроторг".

Таким образом, целью совершения указанных сделок, по мнению истца, является осуществление розничной торговли продовольственными товарами ассортимента ООО "Агроторг" под торговым наименованием "Пятерочка".

Предметом договора концессии является право использования в предпринимательской деятельности ООО "Продторг" за вознаграждение комплекса исключительных прав, принадлежащих ООО "Агроторг".

Согласно договору концессии, комплекс исключительных прав включает в себя: товарный знак, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию и систему информатизации магазина.

ООО "Продторг" (ИНН: 5048056748; место нахождения: 142340, Московская область, д. Ермолово, стр. 201, оф. 2) является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговлю розничную преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

ООО "Агроторг" (ИНН: 7825706086; место нахождения: 191025, г. Санкт-Петербург, Невский проспект, д. 90/92; основной вид деятельности - торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах) является хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную реализацию продовольственными товарами посредством организации торговой сети "Пятерочка" на территории Московской области.

Согласно имеющимся у истца данным Х5 Retail Group осуществляет управление магазинами торговых сетей "Пятёрочка", "Перекрёсток" и "Карусель". ООО "Агроторг" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети "Пятерочка", входящим в группу лиц Х5 Retail Group и его деятельность, подпадает под действие Закона о торговле.

Таким образом, как полагает истец, в силу п. 1 ст. 1027, п. 2 ст. 1027 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ч. 8 ст. 2 Закона о торговле ООО "Агроторг" и ООО "Продторг", после заключения договора концессии, становятся единой торговой сетью "Пятерочка".

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о торговле установлено, хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает двадцать пять процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.

Согласно пункту 2 статьи 14 Закона о торговле, сделка, совершенная с нарушением предусмотренных частью 1 настоящей статьи требований, ничтожна.

Кроме того, согласно части 2 статьи 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 Закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, нормы статьи 14 Закона о торговле относятся к антимонопольному законодательству.

В целях реализации положений статьи 14 Закона о торговле постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2010 N 305 "Об утверждении методики расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации), в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год" (далее - Постановление N 305) утверждена соответствующая методика расчета.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 305 информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении размещается Росстатом (его территориальными органами) на официальном сайте в сети Интернет ежегодно до 1 мая года, следующего за отчетным годом.

Следовательно, хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и имеющие намерение приобрести или арендовать дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям имеют возможность расчета своей доли в границах соответствующего административно- территориального образования исключительно на основании официальных данных, публикуемых Росстатом (его территориальными органами).

На момент заключения 12.08.2020 договора концессии были опубликованы данные Росстата за 2019 год.

Таким образом, как полагает истец, при заключении договора концессии ООО "Агроторг" были известны данные Росстата за 2019 год и предшествующие периоды.

Согласно последним данным Росстата установлено, что доля ООО "Агроторг" и его группы лиц в границах городского округа Чехов Московской области за 2019 год превысила пороговое значение, определенное частью 1 статьи 14 Закона о торговле.

Учитывая изложенное, истец полагает, что ООО "Продторг", ООО "Агроторг" и его группа лиц в 2020 году были не вправе совершать ряд связанных сделок на получение дополнительных площадей торговых объектов с целью организации торговой деятельности под единым коммерческим обозначением "Пятерочка" на территории городского округа Чехов Московской области.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции, в связи с чем полагает, что оснований для отмены принятого по делу решения не имеется.

Закон N 381-ФЗ определяет основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации. Целью названного Закона является упорядочение отношений, связанных с организацией торговой деятельности на территории Российской Федерации, для создания прозрачного и предсказуемого порядка осуществления торговой деятельности, необусловленного произвольными требованиями региональных властей, а также устранения излишних административных барьеров в торговле.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Законом N 135-ФЗ, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Частью 2 статьи 13 указанного Закона предусмотрено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 данной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 381-ФЗ хозяйствующий субъект, осуществляющий розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах городов федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.

Сделка, совершенная с нарушением предусмотренных частью 1 данной статьи требований, ничтожна. Требование о применении последствий недействительности такой сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 14 Закона N 381-ФЗ).

В целях реализации положений статьи 14 Закона N 381-ФЗ Постановлением N 305 утверждена методика расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 305 информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении размещается Росстатом (его территориальными органами) на официальном сайте в сети Интернет ежегодно до 1 мая года, следующего за отчетным годом.

Следовательно, хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и имеющие намерение приобрести или арендовать дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям имеют возможность расчета своей доли в границах соответствующего административно-территориального образования исключительно на основании официальных данных, публикуемых Росстатом (его территориальными органами).

При этом, как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2019 г. N 305-ЭС18-17616, использование иных данных об объеме реализованных продовольственных товаров за предыдущий финансовый год, полученных из других источников, в силу требований Постановления N 305 не допускается.

Судом первой инстанции установлено, что на основании информации об объёмах розничной торговли продовольственными товарами, представленной ООО "Агроторг" и сведений Росстата об общем обороте продовольствия в городском округе Чехов за 2019 год УФАС по Московской области была рассчитана доля ООО "Агроторг" и его группы лиц на рынке розничной реализации продовольственных товаров на территории этого городского округа за 2019 год. Величина доли от оборота продовольствия за финансовый год составила 28,95 %.

12 августа 2020 года ООО "Агроторг" заключило договор коммерческой концессии.

По договору коммерческой концессии N 213 от 12.08.2020 передаются права на использование товарного знака (п.п. 1.1.1 договора); передаются права на использование охраняемой информации (п.п. 1.1.2 договора); оказываются консультации (п. п. 1.2., 1.4. договора); закрепляется территория использования исключительных прав (п. 1.5. договора). За пользование комплексом интеллектуальных прав уплачивается Паушальный платёж (п. 2.1. договора). Срок действия договора прекращается, если прекращаются права на товарный знак, возникшие интеллектуальные права по договору подлежат регистрации в Роспатенте (п. 3 договора).

В соответствии с пунктом 4 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ к договору концессии применяются положения лицензионного договора, то есть предметом сделки являются только интеллектуальные права.

Пункт 1 статьи 14 гласит, что хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает двадцать пять процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.

То есть, статьей 14 Закона о торговле ограничивается приобретение, аренда торговой сетью дополнительной площади торговых объектов.

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона о торговле площадь торгового объекта - помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей.

Сделки концессии, агентские договоры и договоры поручения, а также лицензионные договоры не запрещены законом для заключения торговой сетью, даже в случае превышения ей установленной величины в общем объеме реализации продовольственных товаров.

Как следует из условий договора коммерческой концессии и не оспаривается истцом, ООО "Агроторг" в результате сделки не приобретало каких-либо имущественных прав в отношении дополнительной площади торгового объекта недвижимости по адресу: Московская область, г. Чехов, деревня Ермолово, стр. 201.

Для признания оспариваемой сделки ничтожной по основанию, предусмотренному статьей 14 Закона о торговле, необходимо установление наличия факта превышения доли от оборота продовольственных товаров в границах городского округа Чехов за 2019 год, а также факта приобретения торговой сетью дополнительной площади торгового объекта.

Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих приобретение ООО "Агроторг" в 2019 году дополнительной площади торгового объекта, при превышении доли в обороте розничной торговли более 25 % от общего оборота в границах городского округа Чехов Московской области.

Кроме того, истец не обосновал, как признание недействительной сделки коммерческой концессии повлияет на количество, приобретённой торговой сетью, площади торговых объектов в городском округе Чехов.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы основаны на ошибочном толковании заявителем норм права.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 12 апреля 2021 года по делу N А41-85656/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

М.В. Игнахина Э.С. Миришов