Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 г. N 06АП-1362/21 по делу N А73-15768/2020

г. Хабаровск

16 июня 2021 г.

А73-15768/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Тищенко А.П., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.

при участии в заседании:

от ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс", АО "Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания "Владивосток-Новости", ООО "Лемма": Дмитриева П.Б. (он-лайн), представителя по доверенности от 15.05.2020;

от ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс", АО ""Владивосток-Новости": Кулика Я.В. (он-лайн), представителя по доверенности от 15.05.2020;

от УФАС России по Хабаровскому краю: Шафигуллиной М.Г., представителя по доверенности от 18.09.2020.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "8 КАНАЛ", Общества с ограниченной ответственностью "ИД Бизнес кейс", Акционерного общества "Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания "Владивосток-Новости"

на решение от 18.01.2021 по делу N А73-15768/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "8 КАНАЛ", Общества с ограниченной ответственностью "ИД Бизнес кейс", Акционерного общества "Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания "Владивосток-Новости"

к Управлению Федеральной налоговой службы

о признании недействительными решения

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Издательская компания "Конкурент", Общество с ограниченной ответственностью "Лемма"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "8 КАНАЛ" (далее - ООО "8 КАНАЛ"), Общество с ограниченной ответственностью "ИД Бизнес кейс" (далее - ООО "ИД Бизнес кейс") и Акционерное общество "Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания "Владивосток-Новости" (далее - АО "Владивосток-Новости") обратились в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 15.07.2020 по делу N 027/01/11-791/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Издательская компания "Конкурент" (далее - ООО "ИК "Конкурент"), Общество с ограниченной ответственностью "Лемма" (далее - ООО "Лемма").

Решением от 18.01.2021 в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом заявители по делу обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просили его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленное требование удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы апеллянты ссылаются на то, что УФАС России по Хабаровскому краю рассмотрело спорное антимонопольное дело в нарушение правил территориальной подведомственности, а также то, что управление провело анализ состояния конкуренции на товарном рынке с нарушением требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Кроме того, по мнению заявителей, они входят в одну группу лиц, в связи с чем не могут быть признаны конкурентами, действия которых могут быть квалифицированы в качестве картеля. Кроме того полагают, что действия при проведении торгов являлись экономически обоснованными. Также полагают, что данные хозяйствующие субъекты составляют медиа-холдинг "Бизнес кейс" с единой бюджетной политикой, единоличным исполнительным органом и осуществляют свою деятельность в рамках различных направлений рынка услуг средств массовой информации.

Также указывают, что арбитражным судом необоснованно не было принято заключение специалиста, которое подтверждает обоснованность предложенных обществами цен государственных (муниципальных) контрактов, что свидетельствует, как об отсутствии изначальной цели поддержать цену на торгах, так и об отсутствии реального поддержания цен на них.

Управление в отзыве отклонило позицию заявителей жалобы, настаивало на законности судебного решения.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание откладывалось.

В ходе судебного разбирательства во второй инстанции представители апеллянтов поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе с учетом дополнительных письменных позиций от 02.04.2021 и 26.04.2021, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель управления просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, представителей в судебное заседание не направили, отзывы не представители, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений и отзыва, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что в УФАС России по Приморскому краю поступило заявление ООО "ИК "Конкурент" о нарушении антимонопольного законодательства, связанного с заключением Администрацией г. Владивостока контрактов на оказание услуг по повышению уровня информированности населения в периодических печатных изданиях.

На основании пункта 1.4.1 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 01.08.2007 N 244 (далее - Правила N 244), и письма ФАС России от 13.05.2019 NАД/38734/19 заявление ООО "ИК "Конкурент" передано в УФАС России по Хабаровскому краю для рассмотрения, которым возбуждено дело N 027/01/11-791/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ.

Решением управления от 15.07.2020 действия АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс" признаны нарушившими вышеуказанные положения Закона о конкуренции, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен при проведении аукционов на право заключения контракта на оказание услуг по повышению уровня информированности населения о социально-экономических и культурных процессах, происходящих на территории Владивостокского городского округа по извещениям N N 0120300012718000329, 0120300012717000321.

Не согласившись с данным решением, АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ" и ООО "ИД Бизнес кейс" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности этих условий.

Возражения заявителей апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Рассмотрев довод апеллянтов о несоблюдении правил подведомственности при рассмотрении антимонопольного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу статьи 23 Закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статьей 39 данного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2).

В соответствии с частью 3 статьи 39 дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения лица, в отношении которого подаются заявления или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В части 4 указанной статьи предусмотрено право федерального антимонопольного органа устанавливать Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган.

Законом предусмотрено право федерального антимонопольного органа рассматривать дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы, а также право устанавливать правила передачи дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган.

Согласно пункту 1.4.1 Правил N 244 передача антимонопольным органом заявлений, материалов, дел осуществляется по инициативе ФАС России или по ходатайству территориального органа. В этом случае ФАС России принимает к своему рассмотрению заявление, материалы, дело либо поручает территориальному органу рассмотреть заявление, материалы, принятые к рассмотрению другим территориальным органом, и рассмотреть дело, возбужденное другим территориальным органом, а также может поручить рассмотреть заявления, материалы, поступившие в ФАС России, либо дело, возбужденное ФАС России, территориальному органу, на территории деятельности которого совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции установлено, что ФАС России письмом заместителя руководителя от 13.05.2019 N АД/38734/19 на основании пункта 1.4.1 Правил N 244 поручила УФАС России по Приморскому краю передать все имеющиеся материалы, связанные с заключением контрактов Администрацией г. Владивостока на оказание услуг по повышению уровня информированности населения в периодических печатных изданиях, для рассмотрения УФАС России по Хабаровскому краю на предмет нарушения законодательства о защите конкуренции, во исполнение чего письмом от 20.05.2019 N 4077/01 заявление ООО "ИК "Конкурент" передано для рассмотрения в последний поименованный антимонопольный орган.

Следовательно, вывод арбитражного суда, что рассматриваемое дело передано в соответствии с действующими Правилами передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, и полномочия на принятие указанных Правил предоставлено федеральному антимонопольном органу положениями Закона о защите конкуренции, признается обоснованным, в связи с чем довод заявителей жалобы в данной части подлежит отклонению.

Относительно существа допущенного заявителями по делу нарушения антимонопольного законодательства при заключении контрактов на оказание услуг по повышению уровня информированности населения в периодических печатных изданиях, апелляционный суд приходит к следующему.

В силу статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, который означает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 1 статьи 8).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции (пункт 2 статьи 8).

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 2 части 1 данной статьи, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 18 статьи 4 указанного выше Закона соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 22 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс", ООО "Лемма" заключили устное антиконкурентное соглашение и реализовали его с целью поддержания цен и обеспечения победы на торгах одного из участников картеля при проведении открытых электронных аукционов 0120300012718000329, 0120300012717000321, 0120300012716000405, 0320300111615000080, 0120300012714000204 в период 2014 - 2019 годы на право заключения контракта на услуги по подготовке и организации публикации информационных сообщений о социально-экономическом и культурном развитии г. Владивостока, о развитии его общественной инфраструктуры о деятельности главы и администрации г. Владивостока в газетах.

Данный вывод основывается на результатах аналитического отчета от 21.10.2019, проведенного управлением в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, из которого следует:

1. В аукционах N 0120300012717000321, N 0120300012716000405, N 0120300012714000204 заявки, поданные участниками ООО "ИД Бизнес кейс", ООО "8 КАНАЛ", АО "Владивосток-Новости", имели идентичные свойства, что свидетельствует о едином источнике создания документов: автором документа "Сведения об участнике закупки" является Сиренко О.М., который согласно сведениям УФНС по Хабаровскому краю от 26.02.2020 N 09-30/0804 (вх. от 02.03.2020) не является штатным сотрудником ни одной из участвующих в аукционах компаниях.

2. Участники аукционов осуществляли действия, аналогичные по своему содержанию: АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс" подавали по единственному ценовому предложению, при этом один из участников снижал начальную максимальную цену контракта на 0,5 %, а второй на 1 %; в итоге, по результатам проведения аукционов, снижение начальной максимальной цены контракта, обеспечивающие победу участнику закупки, составило 1 %.

3. АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс" по сведениям, содержащимся в выписках из ЕГРЮЛ, зарегистрированы по одному адресу: г. Владивосток, проспект Народный, 13, который также указан в качестве контактных данных на торговой площадке АО "ЕЭТП".

4. Согласно сведениям, представленным УФНС по Хабаровскому краю от 26.02.2020 N 09-30/0804 (вх. от 02.03.2020), АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ" и ООО "ИД Бизнес кейс" являются взаимозависимыми налогоплательщиками.

5. По сведениям, представленным торговой площадкой АО "ЕЭТП", в состав заявок ООО "ИД Бизнес кейс" по извещениям N 0120300012717000321, N 0120300012716000405 включены следующие документы: доверенность от 22.09.2016 N 1 на право представления интересов общества при осуществлении действий по участию в электронных аукционах на имя Саловой И.С., выданная сроком на пять лет, а также доверенность на имя Саловой И.С. от 01.06.2015 на право размещения заказа с правом подписи контракта, выданная сроком по 31.12.2016. При этом Салова И.С. являлась руководителем хозяйствующих субъектов, которые конкурировали при участии в рассматриваемых аукционах.

6. Из информации, представленной АО "ЕЭТП", следует, что для участия в аукционах, хозяйствующие субъекты подавали заявки и ценовые предложения с одного IP-адреса. Следовательно, участники аукциона совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок и ценовых предложений, в ходе рассматриваемых аукционов, используя совместно единую инфраструктуру с одним IР-адресом. Согласно сведениям, представленным ПАО "Ростелеком", IP-адреса использовались и используются по настоящее время АО "Владивосток-Новости" по договору от 14.03.2005 N СПД-0705-1403. Факт подачи ценового предложения с одного динамического IP-адреса свидетельствует об использовании вышеуказанными лицами, являющимися конкурентами, для выхода в сеть интернет одних устройств, что возможно только в ходе реализации достигнутых договоренностей и противоречит основам добросовестной конкуренции, указывая на наличие соглашения;

7. Согласно информации предоставленной электронной торговой площадкой АО "ЕЭТП" info@roseltorg.ru установлено, что при наличии других участников аукционов поведение рассматриваемых лиц отличается от поведения на спорных аукционах N N 0120300012718000329, 0120300012717000321, 0120300012716000405, 0320300111615000080, 0120300012714000204.

Анализируя поведение АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ" и ООО "ИД Бизнес кейс" в 2017 - 2019 годы, антимонопольным органом сделан вывод, что при участии в торгах с иными хозяйствующими субъектами участники активно принимают участие в подаче ценовых предложений, где по итогам торгов наблюдается существенное снижение ими начальной максимальной ценой от 22 до 47 %.

При изучении поведения указанных хозяйствующих субъектов на рассматриваемых аукционах, проводимых в период 2014 - 2018 годы, управление усмотрело определенную схему поведения участников, в результате реализации которой подписание контракта с победителем аукциона осуществляется по цене ниже начальной максимальной цены контракта на 1%, то есть фактически в отсутствии конкурентного состязания участников торгов.

Реализовать данную модель поведения возможно только по предварительному соглашению действий каждого участника открытого аукциона. Действия рассматриваемых хозяйствующих субъектов в ходе проведения аукционов возможны только в том случае, если хозяйствующим субъектам точно известно, что остальные участники аукционов не намерены в ходе проведения аукционов подавать ценовые предложения, предусматривающие большее снижение начальной максимальной цены контракта, то есть совершать действия, направленные на победу в аукционе.

Исходя из установленного УФАС России по Хабаровскому краю пришло к тому, что - в каждой из рассматриваемых аукционов принимали участие две из указанных организаций, демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками антиконкурентного соглашения, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цене, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчика; обществами создавалась лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживалась цена на торгах; - процент снижения начальной (максимальной) цены контракта по спорным электронным аукционам составил от 0,5 до 1%; - торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждом из рассматриваемых торгов; - для подачи заявок на участие в торгах и ценовых предложений участники использовали одну совокупность IP-адресов; - на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не входящие в картель, либо на торгах, на которых участники картеля участвовали отдельно друг от друга, но с наличием других участников, снижение начальной максимальной ценой достигало существенных значений, при этом участники таких торгов из числа членов картеля, делали ценовые предложения, значительно снижающие начальную максимальную цену; - организации фактически размещаются по одному адресу; перекрестное совпадение работников у членов антиконкурентного соглашения; наличие взаиморасчетов между собой, в том числе по договорам займов, что свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и о регулярном финансовом взаимодействии этих субъектов.

Апелляционный довод о том, что названные лица образуют единый медиа-холдинг ИД "Бизнес кейс", находящийся под контролем одного лица подлежит отклонению по следующим основаниям.

Понятие холдинга дано в Указе Президента РФ от 16.11.1992 N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий", согласно пункту 1.1 которого холдинговой компанией признается предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.

Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются дочерними.

Согласно части 1 статьи 67.3 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Законодательством предусмотрены определенные формы осуществления контроля и управления участниками общества над деятельностью его органов и финансово-экономическим состоянием:

- рассмотрение и утверждение годового отчета, годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности общества на годовом общем собрании акционеров (участников) общества (подпункты 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", подпункты 6 пункта 2 статьи 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- избрание на общем собрании участников ревизионной комиссии (ревизора) общества для проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности общества (статья 85 Закона N 208-ФЗ, статья 47 Закона N14-ФЗ);

- утверждение на общем собрании профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками, для проведения аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности общества (статья 86 Закона N 208-ФЗ, пункта 10 пункта 2 статьи 33, статья 48 Закона N14-ФЗ).

Таким образом, квалификация отношений между АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ" и ООО "ИД Бизнес кейс", как холдинговых, не соответствует вышеуказанным формам.

Кроме того принимается во внимание и то, что холдинг как объединение юридических лиц само по себе юридическим лицом не является, а представляет собой лишь определенный способ коммерческого объединения.

Утверждение апеллянтов о том, что взаимоотношения данных лиц позиционируются и воспринимаются на соответствующем рынке как медиа-холдинг, не может быть принято во внимание второй инстанции, поскольку это не имеет правового значения для разрешения данного спора.

Как указывалось выше, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции закреплено, что положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 названной статьи установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому под "контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица". Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при

наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В части 1 статьи 9 Закон N 135-ФЗ перечислены критерии, по которым хозяйствующие субъекты признаются группой лиц.

Из системного анализа пунктов 9 и 17 статьи 4, статей 5, 27, 28 и 29 поименованного Закона следует, что перечисленные в части 1 статьи 9 Закона признаки, при наличии которых хозяйствующие субъекты относятся к группе лиц, обусловлены целью установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов и наличия у них рыночной власти на том или ином товарном рынке, оценки возможности этими лицами проводить на рынке единую коммерческую политику и их влияния на состояние конкуренции, а также контроля за экономической концентрацией.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9).

В свою очередь, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено только два критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

При этом один из критериев, указанных в части 8 статьи 11 (пункт 1) корреспондируется с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ, а второй (пункт 2) - с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона.

Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11, следует, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленным частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, исследовав представленные выписки из ЕГРЮЛ, учредительные и организационно-распорядительные документы, договора, пришел к выводу, что АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ" и ООО "Лемма" относятся к одной группе лиц, поскольку находятся под контролем одного физического лица - Саловой И.С., являющегося исполнительным органом данных хозяйствующих субъектов, и действуют на определенном рынке с единым экономическим интересом.

Однако указанные юридические лица совместного участия в рассматриваемых спорных аукционах не принимали.

Довод апелляционной жалобы о невозможности признания конкурентами АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс", которые находятся в полной внутренней зависимости от одного лица - И.С. Саловой, которая определяла все их действия, исполняя функции исполнительного органа, и входила с ними в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона N 135-ФЗ, также подлежит отклонению.

В соответствии с разъяснениями пункта 7 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2, по смыслу части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции для целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один участник рынка.

К лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение.

Исследовав условия агентского договора от 01.01.2016 N 01/02-ар, заключенного между ООО "ИД Бизнес Кейс" (далее - агент) и АО "Владивосток-новости" (далее - принципал) арбитражный суд пришел к тому, что факт заключения данного договора, содержавшего условие о конкретных действиях: принципал поручает, а агент принимает на себя обязательство совершать от имени и за счет Принципала договора по размещению рекламно-информационных материалов в СМИ, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за совершенные действия, не является достаточным основанием для образования группы лиц между принципалом и агентом.

Кроме того, представленные договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ЗАО "Владивосток-Новости" от 27.02.2008; протокол внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Владивосток-Новости" от 22.02.2008 N 1/2008; протокол N 2 общего собрания участников ООО "8 КАНАЛ" от 17.06.2013; решение совета директоров от 28.01.2018; доверенность от 17.08.2013; доверенность от 11.08.2016; протокол внеочередного общего собрания акционеров АО "Владивосток-Новости" от 12.01.2018 N 1/2018; выписки из ЕГРЮЛ; решение N 1 единственного участника ООО "ИД Бизнес Кейс" от 28.10.2015; решение N 1/15 единственного участника ООО "ИД Бизнес Кейс" от 28.05.2015; документы о трудовой деятельности Саловой И.С., показания и опросы сотрудников, бесспорно не свидетельствуют об осуществлении последней функций единоличного исполнительного органа холдинга, в состав которого входят АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс", как то предусмотрено пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона N135-ФЗ.

Относительно утверждения о назначении Боголюбовой Е.В. на должность генерального директора ООО "ИД Бизнес кейс" по предложению Саловой И.С., и сохранении за последней всей полноты исполнительно-распорядительных полномочий в отношении этого общества, суд апелляционной инстанции считает его несостоятельными, поскольку это противоречит сведениям, отраженным в ЕГРЮЛ и доверенностям на имя Саловой И.С. от 01.06.2015 на право размещения заказа с правом подписи контракта и от 22.09.2016 N 1 на право представления интересов общества при осуществлении действий по участию в электронных аукционах.

По сведениям налоговых органов установлено, что при участии в каждом аукционе участники: АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс", ООО "Лемма" не входили в одну группу лиц на даты проведения рассматриваемых аукционов по признакам, предусмотренным частью 1 статьи 9, частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В период проведения спорных аукционов Салова И.С. являлась руководителем только одного из участников аукционов по извещениям N 0320300111615000080, N 0120300012718000329, N 0120300012714000204, N012030001271600040, N012030001271700032: АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "Лемма".

По сведениям налоговых органов установлено, что при участии в каждом аукционе его участники: АО "Владивосток-Новости", ООО "8 КАНАЛ", ООО "ИД Бизнес кейс", ООО "Лемма", не входили в одну группу лиц на даты их проведения, по признакам, предусмотренным частью 1 статьи 9, частями 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Указанные обстоятельства установлены судом первой инстанции и не опровергнуты в порядке статьи 65 АПК РФ заявителями жалобы.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции признает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленным частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Следовательно, ссылка заявителей жалобы на статью 9 Закона о защите конкуренции подлежит отклонению.

Относительно заключения специалиста, представленного заявителями в ходе рассмотрения антимонопольного дела.

Частью 1 статьи 42.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Экспертом, привлекаемым комиссией при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам (часть 2).

Заявителями в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе ходатайство о привлечении эксперта не подавалось, но было представлено заключение (отчет) независимого эксперта Басовой Т.С., которое обоснованно не было принято управлением в качестве экспертного заключения в связи с несоответствием требованиям Закона N 135-ФЗ и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Вместе с тем, данное заключение с приложенными документами, представленное названными юридическими лицами в порядке части 1 статьи 43 Закона N 135-ФЗ, подлежало оценке антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, представленными лица, участвующие в деле.

Однако нарушение данного требования не привело к существенному нарушению прав заявителей, поскольку выводы, сделанные в рамках проведенных исследований, были включены в письменные объяснения обществ, которые представлялись в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и пояснениях, представленных в арбитражный суд, и оценивались наряду с другими доказательствами. Это подтверждено материалами настоящего дела и следует из письменных объяснений от 26.04.2021, представленных в апелляционный суд.

Проанализировав характер взаимоотношений вышеупомянутых хозяйствующих субъектов, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами антимонопольного органа и признал оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим действующему законодательству и не нарушающим права и законные интересы заявителей по делу.

Поскольку арбитражный суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и правильно применил нормы материального, а доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих его выводы, в апелляционной жалобе не приведено, то решение подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.01.2021 по делу N А73-15768/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

А.П. Тищенко Е.А. Швец