Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г. N 08АП-4779/21 по делу N А75-17879/2020

город Омск

17 июня 2021 г.

Дело N А75-17879/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4779/2021) индивидуального предпринимателя Кем Евгения Эдуардовича на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.03.2021 по делу N А75-17879/2020 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кем Евгения Эдуардовича (ОГРНИП 316861700074184, ИНН 862001325284) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 27) о признании незаконным решения от 24.07.2020 N 086/06/104-1212/2020, при участии в деле в качестве заинтересованного лица, - муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Нижневартовска",

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кем Евгений Эдуардович (далее - заявитель, ИП Кем Е.Э., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 24.07.2020 N 086/06/104-1212/2020.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Нижневартовска" (далее - третье лицо, учреждение).

Решением от 05.03.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что при рассмотрении настоящего дела не подлежат применению положения части 2 статьи 104

Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), поскольку муниципальный контракт N 84 от 17.08.2018 до настоящего момента не исполнен, не расторгнут, а в рамках дела N А75-17079/2019 рассматривается исковое заявление ИП Кем Е.Э. о признании недействительным решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта и взыскании неустойки, вследствие задолженности за дополнительные работы.

Подателем жалобы также указано, что поскольку односторонний отказ исполнителя от исполнения контракта признан арбитражным судом в рамках судебного дела N А75-16303/2019 незаконным, а часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе обязывает включать исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков только в случае одностороннего отказа заказчика, которое на момент принятия решения антимонопольным органом обжаловалось в рамках дела А75-17079/2019, оспариваемое решение является незаконным и нарушающим права и законные интересы ИП Кем Е.Э.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление не согласилось с доводами жалобы, просило отказать в ее удовлетворении, решение суда первой инстанции оставить в силе.

До начала судебного заседания Учреждением также представлен отзыв, в котором третье лицо просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.03.2021 по делу N А75-17879/2020 оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между Муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства города Нижневартовска" (далее также - МКУ "УКС г.Нижневартовска", заказчик) и ИП Кем Е.Э. (далее также - подрядчик, исполнитель) 17.08.2018 заключен муниципальный контракт N 84 на выполнение работ по строительству объекта "Сквер Строителей на пересечении улиц Мира и Нефтяников в г. Нижневартовске" (Благоустройство) (далее - Контракт).

Цена Контракта составила 41 631 980 руб. и включала стоимость выполнения строительно-монтажных, пусконаладочных работ с учетом стоимости и поставки материалов, изделий, конструкции, оборудования в полной комплектации, затрат на авторский надзор, затрат на техническую инвентаризацию и подготовку документов кадастрового и технического учета, обязательных налоговых платежей и прочих затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ и ввода объекта в эксплуатацию. (НДС не облагается в связи с применением упрощённой системы налогообложения).

Срок начала и окончания работ по строительству объекта в соответствии с п. 6.1. контракта - с 17 августа 2018 года по 31 июля 2019 года.

Письмом N 79 от 16.07.2019 подрядчик уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно указанному уведомлению, подрядчик в соответствии с пунктом 14.15 контракта в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта на основании абзаца 4 пункта 2 статьи 450, пункта 2 статьи 452, пункта 1 статьи 523 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), пункта 8 подпункта 19-20 статьи 95 закона о контрактной системе, в связи с неисполнением заказчиком обязательств.

Поскольку по состоянию на 01.08.2019 (дата окончания выполнения работ по муниципальному контракту) работы подрядчиком на объекте были выполнены лишь частично, на сумму 19 515 815 руб., а стоимость невыполненных работ составила 22 116 165 руб. заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по контракту, в соответствии с частями 8 и 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, в соответствии с пунктами 14.3.-14.7. контракта, в соответствии с частью 2 статьи 328, частью 2 статьи 405, частями 2 и 3 статьи 715, частью 3 статьи 723, со статьей 310 ГК РФ, о чем подрядчик был извещен посредством направления телеграммы, заказного письма с уведомлением о вручении, а также посредством электронной почты.

Соответствующая информация и документы направлены в адрес Управления.

20.08.2019 в Управление от МКУ "УКС г. Нижневартовска" поступило данное обращение (вх. N 1500-о от 20.08.2019) в отношении ИП Кем Е.Э. для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По итогам проверки обращения антимонопольный орган вынес решение от 24.07.2020 N 086/06/104-1212/2020 о включении ИП Кем Е.Э. в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (том 1 л.д. 14-17).

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствуют закону, заявитель обратился с соответствующим заявлением в суд.

05.03.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, и в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктам 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - отказывает во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (пункт 4 Правил N 1062).

Согласно приказу Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 комиссии территориальных органов ФАС по контролю в сфере закупок осуществляют рассмотрение информации и документов о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) по территориальному принципу.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, отмечено, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

Таким образом, Закон N 44-ФЗ указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом подлежащие применению основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта установлены в ГК РФ.

По условиям поименованного выше контракта, согласно пункту 2.1. подрядчик обязуется в счет предусмотренной статьей 3 контракта цены в установленный контрактом срок на свой риск, собственными и при необходимости привлеченными силами выполнить работы по строительству объекта и сдать работы заказчику по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) ввести объект в эксплуатацию. Заказчик производит оплату по контракту в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных на текущий год.

Заказчик обязуется в соответствии со статьей контракта произвести оплату выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ.

Согласно пункту 7.3. контракта оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком в отчетном месяце работ производится заказчиком в срок не более 30 дней с даты подписания заказчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС3) на основании акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и счёта-фактуры, предоставленного подрядчиком. Оплата за оборудование производится на основании подписанной сторонами ведомости смонтированного оборудования. Оплата прочих затрат 3 подрядчика, необходимых для выполнения работ, производится на основании представленных им платежных документов. В силу пункта 6.1 контракта срок начала и окончания работ по строительству объекта начало выполнения работ со дня заключения контракта, окончание не позднее 31 июля 2019 года. Срок действия контракта по 30 сентября 2019 г. включительно.

Пунктом 14.3 контракта указано, что расторжение настоящего контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 14.4. заказчик в праве принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств и предусматривает указанные основания в настоящем контракте.

Пунктом 14.5. контракта установлено, расторжение контракта в одностороннем порядке осуществляется в соответствии с положениями статьи 95 Закона о контрактной системе. Окончание срока действия контракта не влечет прекращения неисполненных обязательств по нему и гарантийных обязательств, предусмотренных статьей II настоящего контракта. В части неисполненных к моменту окончания срока действия контракта обязательств сторон и обязательств, возникших в период действия гарантийного срока, контракт действует до момента их надлежащего исполнения.

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размешается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанною уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такою надлежащею уведомления признается дала по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения кон тракта в единой информационной системе.

Решение заказчика было опубликовано в единой информационной системе 05.08.2019, 01.08.2020 решение было направлено в адрес подрядчика посредством почтового письма и получено 02.08.2019.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, датой вступления решения в силу признается 13.08.2019.

Решение заказчика от 01.08.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта было оспорено подрядчиком в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.12.2020 по делу N А75-17079/2019, вступившим в законную силу, требования ИП Кем Е.Э. оставлены без удовлетворения.

Из решения от 01.08.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта усматривается, что основанием для отказа заказчика от договора явилось нарушение подрядчиком срока выполнения работ (часть 2 статьи 715 ГК РФ).

При этом факт нарушения срока выполнения работ подрядчиком установлен судом при рассмотрении дела N А75-17079/2019.

Как было указано ранее, подрядчик письмом от 16.07.2019 также заявил об одностороннем отказе от исполнения договорных обязательств, ссылаясь на существенные обстоятельства - неоплаты выполненных работ (т. 2, л.д. 13-16).

Между тем, данный отказ решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.09.2019 по делу N 16303/2019 признан недействительным.

Работы истцом по контракту после его отказа от исполнения контракта возобновлены не были; фактически выполнены работы на сумму 19 515 815 руб. (менее 50 %).

Доказательств невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок по причинам, от него не зависящим, предприниматель в ходе рассмотрения дела не представил.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров. выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Применительно к Закону о контрактной системе, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупок в интересах государственного или муниципального заказчика и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона; обязан проявить в должной степени заботливость и осмотрительность в целях надлежащего и своевременного выполнения регламентированных законом процедур.

Таким образом, поскольку судами по вышеуказанным делам установлен факт нарушения условий контракта подрядчиком при исполнении контракта, односторонний отказ заказчика от контракта признан законным, а также установлено отсутствие оснований для расторжения контракта подрядчиком, в рассматриваемом случае антимонопольный орган обоснованно установил виновное поведение исполнителя при исполнении контракта и принял законное решение о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установлены судом первой инстанции на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное выше, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Таким образом, нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на предпринимателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кем Евгения Эдуардовича оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.03.2021 по делу N А75-17879/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков