Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2021 г. N 03АП-3134/20 по делу N А33-8764/2019

г. Красноярск

18 июня 2021 г.

Дело N А33-8764/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "10" июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" июня 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Радзиховской В.В., Хабибулиной Ю.В.,

секретаря судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от истца по первоначальному иску (ответчик по встречному иску) - закрытого акционерного общества "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж": Кузнецова И.Е., представителя по доверенности от 18.06.2019, паспорт (до и после перерыва); Матыцина И.В., представителя по доверенности от 27.10.2020, удостоверение адвоката от 24.12.2014 N 1840, рег. N 24/1465 (до и после перерыва);

от ответчика по первоначальному иску (истец по встречному иску) - акционерного общества "Сибагропромстрой": Туктарёва А.А., представителя по доверенности от 11.01.2021 N 24, паспорт (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Красноярское Монтажное Управление "ГИДРОМОНТАЖ"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "01" июня 2020 года по делу N А33-8764/2019,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж" (далее - ЗАО "КМУ "Гидромонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу "Сибагропромстрой" (далее - АО "Сибагропромстрой", ответчик) о взыскании 14 588 685 рублей 69 копеек задолженности по договору подряда от 08.06.2018 N 947.

От АО "Сибагропромстрой" поступило встречное исковое заявление (л.д. 29 т.1) об обязании ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта выполнить работы (в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также архитектурного решения) в части установки ворот подъемно - секционных фирмы "DoorHan" серии ISD01 на следующих объектах - склады N 7/2, N 7/3, N 7/4 розничного центра "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью", взыскании с ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в пользу АО "Сибагропромстрой" неустойки в сумме 3 368 689 рублей 61 копейки за просрочку выполнения работ.

18.02.2020 АО "Сибагропромстрой" заявило об уточнении встречных исковых требований (л.д. 150 т. 1), в котором АО "Сибагропромстрой" просило обязать ЗАО КМУ "Гидромонтаж" совершить указанные выше действия, а также взыскать с ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в пользу АО "Сибагропромстрой" неустойку в сумме 6 920 111 рублей 74 копейки.

В дальнейшем АО "Сибагропромстрой" вновь уточнило встречные исковые требования (л.д. 8 т. 6), просило об обязании ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта выполнить работы (в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также архитектурного решения) в части установки ворот подъемно - секционных фирмы "DoorHan" серии ISD01 на объектах - склады N 7/2, N 7/3, N 7/4 розничного центра "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью"; об обязании ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта выполнить работы, отражённые в приложении N 6 к экспертному заключению, а именно: устранить недостатки по монтажу стеновых сэндвич панелей; устранить недостатки по изготовлению и монтажу металлоконструкций козырька; устранить недостатки по монтажу водосточной системы; устранить недостатки по монтажу металлоконструкций складов N 7/2, 7/4, а также взыскании с ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в пользу АО "Сибагропромстрой" неустойки в сумме 6 780 651 рубля 07 копеек.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения приняты судом (протокол судебного заседания от 27-28.05.2020 - л.д. 26-27 т. 6), кроме дополнительно заявленных АО "Сибагропромстрой" требований об устранении недостатков, отражённых в приложении N 6 к экспертному заключению, поскольку данное требование является новым, не заявленным ранее.

Решением суда от 01.06.2020 в удовлетворении исковых требований ЗАО КМУ "Гидромонтаж"; встречный иск удовлетворен частично: суд обязал ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в месячный срок со дня вступления в законную силу настоящего решения выполнить работы (в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также архитектурного решения) в части установки ворот подъемно-секционных фирм "DoorHan" серии ISD01 на объектах - склад N 7/2, склад N 7/3, склад N 7/4 "Розничный центр "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью", а также взыскал с ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в пользу АО "Сибагропромстрой" 6 780 650 рублей 71 копейку неустойки; в удовлетворении встречного иска в остальной части отказал.

Не согласившись с данным судебным актом, ЗАО КМУ "Гидромонтаж" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт не согласен с отказом суда в удовлетворении иска о взыскании долга, по расчету апеллянта, долг по оплате качественно выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда составляет 13 889 716 рублей 45 копеек (105 707 902 рубля 30 копеек стоимости работ по экспертному заключению - 91 818 185 рублей 85 копеек сумма задолженности, оплаченной ответчиком).

Заявитель жалобы также не согласен с отказом суда в удовлетворении иска о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных локально-сметным расчетом, в сумме 2 890 876 рублей 22 копеек.

Как полагает податель жалобы, в рамках предъявленного заказчиком встречного иска последний вправе требовать от заказчика безвозмездного устранения недостатков, однако заказчик не вправе навязывать подрядчику способ устранения недостатков.

Апеллянт просил обратить внимание суда на то обстоятельство, что экспертным заключением подтверждена возможность устранения без замены ворот (часть недостатков требует устранения в заводских условиях), следовательно, отсутствуют правовые основания для удовлетворения встречных исковых требований в части установки других ворот.

По требованию о взыскании неустойки в сумме 6 780 651 рубля 07 копеек податель жалобы указал на несоответствие формулировки пункта 15.2 договора от 08.06.2018 N 947, изложенной судом в обжалуемом судебном акте, формулировке указанного пункта, содержащейся в самом договоре: суд указал, что неустойка подлежит расчету от договорной стоимости объекта, тогда как в пункте 15.2 - от суммы невыполненных по договору в срок работ.

Кроме того, заявитель считает, что судом не учтена вина заказчика в просрочке выполнения работ, соответственно, необоснованно не применены положения статьи 404 и 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 26.05.2021.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.06.2020 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 23.07.2021. Судебное разбирательство откладывалось, в составе суда производились замены судей, в том числе председательствующего по делу судьи, что изложено в соответствующих определениях и отражено в протоколах судебных заседаний.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между АО "Сибагропромстрой" (заказчиком) и ЗАО КМУ "Гидромонтаж" (подрядчиком) заключен договор подряда от 08.06.2018 N 947, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству зданий складов N7/1, N7/2, N7/3, N7/4 общей площадью 14 400 кв.м на объекте "Розничный центр "Агро Терминал" по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железной магистралью", а заказчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные подрядчиком надлежащим образом.

В силу пункта 1.3 договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить все работы собственными инструментами (механизмами), расходными элементами и материалами необходимыми для производства работ и своими силами в соответствии с утвержденной проектной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН) и сдать результат работ заказчику.

Согласно пункту 3.1 договора общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется сметным расчетом N 1 (приложение N1 к договору) и составляет 144 701 201 рубль 52 копейки (в том числе НДС 18%).

Как следует из пункта 3.2 договора, в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и существенном превышении в связи с этим определенной договором стоимости работ, подрядчик обязан предупредить заказчика об этом не менее чем за десять дней до начала выполнения таких работ.

В соответствии с пунктом 3.3 договора в случае несогласия с превышением указанной в договоре стоимости работ, заказчик решает вопрос о целесообразности продолжения работ по договору и вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора.

Пунктом 3.4 договора определено, что подрядчик, не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре стоимости в сроки, предусмотренные пунктом, обязан выполнить работы по стоимости, определенной договором.

Согласно пункту 3.5 договора изменение стоимости договора в сторону увеличения производится только по дополнительному соглашению сторон к данному договору.

В силу пункта 3.6 договора после получения от заказчика уведомления о внесении в техническую документацию изменений, подрядчик при исполнении договора должен руководствоваться измененной технической документацией, а заказчик обязан оплатить подрядчику фактически выполненные работы, предусмотренные измененной технической документацией по дополнительному соглашению.

Оплата работ по договору производится в следующем порядке:

6.1.1. Предоплата в размере 40 % от стоимости договора, что составляет 57 880 480 рублей 61 копейку от предусмотренной в пункте 3.1 договора суммы, производится путем перечисления денежных средств в следующем порядке: 26 009 928 рублей 27 копейки в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора; 31 870 552 рубля 34 копейки в срок до 02.07.2018.

Погашение аванса производится ежемесячно пропорционально стоимости выполненных работ на основании подписанных заказчиком и подрядчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2). Сумма погашенного аванса отражается в счетах подрядчика в адрес заказчика за выполненные строительно-монтажные работы отдельной строкой со знаком минус.

6.1.2. Оплата в размере 53% от стоимости фактически выполненных работ, что ориентировочно составляет 76 691 636 рублей 80 копеек, производится в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры в следующем порядке: ориентировочно 28 927 290 рублей 91 копейка путем перечисления денежных средств; ориентировочно 47 764 345 рублей 89 копеек путем зачета встречных однородных денежных требований в счет стоимости жилых и нежилых помещений по отдельно заключенным договорам. Заказчик обязуется передать подрядчику в собственность квартиры согласно перечню квартир блок секций N 7 и N8 (приложение N9 к договору). Стоимость одного квадратного метра площади помещения определяется в соответствии с приложением N9, является твердой и не подлежит изменению.

Как следует из пункта 6.1.3 договора, стороны резервируют 7% от стоимости фактически выполненных работ, что ориентировочно составляет 10 129 084 рубля 11 копеек. Резерв оплачивается путем зачета встречных однородных денежных требований в счет стоимости жилых и нежилых помещений по отдельно заключенным договорам в течение 3 месяцев с момента подписания акта о завершении работ (приложение N 3) по каждому зданию склада. Стоимость одного квадратного метра площади помещения определяется в существующих ценах заказчика на момент подписания договора о передаче в собственность жилых и нежилых помещений. Выплата резерва не освобождает подрядчика от выполнения обязательств по договору

На основании пункта 6.3 договора заказчик вправе проводить расчеты путем направления уведомления о зачете встречных однородных требований в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 7.1 договора заказчик назначает своих представителей на строительстве, которые от его имени совместно с подрядчиком осуществляют приемку выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с пунктом 7.3 договора заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, переданной подрядчику и в случае не выполненных предписаний заказчика на момент приемки работ и\или этапов работ. Заказчик вправе не принимать такие работы до момента устранения замечаний подрядчиком.

На основании пункта 7.4 договора заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, в том числе на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Пунктом 14.1 договора определено, что после окончания работ, входящих в объем обязательств подрядчика, производится сдача объекта заказчику с оформлением акта о завершении работ (приложение N 3).

В соответствии с пунктом 15.2 договора подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает заказчику за нарушение срока окончания строительных работ неустойку (пеню) в размере 0,1% от договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Дополнительным соглашением от 13.06.2018 N 1 пункт 1.1 договора изложен в следующей редакции: "Подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству зданий складов N7/2, N7/3, N 7/4 общей площадью 10 800 кв.м на спорном объекте, а заказчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные подрядчиком надлежащим образом".

Пункт 3.1 договора изложен в следующей редакции: "Общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется сметным расчетом N 1изм (приложение N 1 к соглашению) и составляет 108 525 901 рубль 14 копеек (в том числе НДС 18%).

Дополнительным соглашением от 31.08.2018 N 2 пункт 3.1 договора изложен в следующей редакции: "Общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется сметным расчетом N 1изм (приложение N1 к дополнительному соглашению N 1), сметным расчетом N 1искл (приложение N 1 к настоящему соглашению) и составляет 107 338 534 рубля 74 копейки (в том числе НДС 18%)".

Дополнительным соглашением N 3 пункт 1.1 договора изложен в следующей редакции: "Общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется сметным расчетом N 1изм (приложение N1 к дополнительному соглашению N1), сметным расчетом N 1изм (приложение N1 к дополнительному соглашению N2), сметным расчетом N 1изм (приложение N1 к настоящему соглашению), и составляет 109 342 104 рубля 48 копеек (в том числе НДС 18%)".

В подтверждение факта выполнения работ в рамках договора подрядчиком в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ на общую сумму 94 976 356 рублей 74 копейки: N 1 от 27.07.2018, N 2 от 24.08.2018, N 3 от 24.09.2018, N 4 от 30.10.2018, N5 от 30.10.2018, а также подписанные в одностороннем порядке акты N6 от 21.11.2018 на сумму 9 669 636 рублей 80 копеек, N7 от 20.12.2018 на сумму 1 760 875 рублей, N 8 от 21.11.2018 на сумму 2 890 876 рублей 22 копейки.

Заказчиком выполненные подрядчиком работы оплачены частично, задолженность согласно расчету истца составила 17 479 561 рубль 91 копейку, из которых 3 158 170 рублей 89 копеек долга по подписанным сторонами актам, 9 669 636 рублей 80 копеек долга по акту N 6 от 21.11.2018, 1 760 875 рублей по акту N 7 от 20.12.2018, 2 890 876 рублей 22 копейки долга по акту N 8 от 21.11.2018.

Претензией от 25.01.2019 истец предлагал ответчику погасить задолженность.

Требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ответчик, указав на допущенные подрядчиком нарушения условий договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также архитектурного решения, обратился в арбитражный суд со встречным иском об обязании ЗАО КМУ "Гидромонтаж" устранить недостатки работ и взыскании неустойки в сумме 6 780 651 рубля 07 копеек за просрочку выполнения работ в период с 16.10.2018 по 31.01.2020.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя в части встречные исковые требования (с учетом корректировки судом суммы неустойки), суд первой инстанции исходил из доказанного в ходе проведения судебной экспертизы факта некачественного выполнения подрядчиком работ; отсутствия правовых оснований для взыскания стоимости дополнительных работ, необходимость выполнения которых не была согласована с заказчиком; наличия оснований для взыскания с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 14 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", указанная норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством надлежащего исполнения обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В подтверждение факта выполнения работ в рамках договора подрядчиком в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ на общую сумму 94 976 356 рублей 74 копейки, а также подписанные в одностороннем порядке акты N 6 от 21.11.2018 на сумму 9 669 636 рублей 80 копеек, N 7 от 20.12.2018 на сумму 1 760 875 рублей, N 8 от 21.11.2018 на сумму 2 890 876 рублей 22 копейки.

Факт направления подрядчиком в адрес заказчика актов N N 6, 7, 8 подтвержден представленными в материалы дела письмами, ответчиком не отрицается.

Вместе с тем вышеуказанные акты подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, поскольку заказчик письмами отказался от приемки выполненных работ, в частности, ссылаясь на наличие в выполненных подрядчиком работах недостатков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, заказчиком выполненные подрядчиком работы оплачены частично, задолженность согласно расчету истца составила 17 479 561 рубль 91 копейку, из которых 3 158 170 рублей 89 копеек долга по подписанным сторонами актам, 9 669 636 рублей 80 копеек долга по акту N 6 от 21.11.2018, 1 760 875 рублей по акту N 7 от 20.12.2018, 2 890 876 рублей 22 копейки долга по акту N 8 от 21.11.2018.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал на наличие в выполненных истцом работах дефектов, а также на отступление подрядчиком при выполнении работ от условий договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также архитектурного решения.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом возражений заказчика относительно объема и качества выполненных подрядчиком работ, определением суда первой инстанции от 25.09.2019 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "СибСтройЭксперт" Алексеевой Наталье Алексеевне, Шафиковой Ирине Ягфаровне, Кобец Андрею Владимировичу.

По результатам проведенного экспертами исследования составлено заключение, согласно которому экспертами сделаны выводы о том, что установленные подъемно-секционные ворота в складах N 7/2, 7/3, 7/4 на спорном объекте не соответствуют требованиям договора строительного подряда N 947 от 08.06.2018 и технической документации к договору (лист 6, стадия Р, шифр ОРЦ-07-947-18-АР).

При этом, отвечая на последующие вопросы суда, экспертами была определена стоимость устранения возможных выявленных недостатков, которая составила 1 859 322 рублей. Стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда от 08.06.2018 N 947 определена экспертами в сумме 105 707 902 рублей 30 копеек.

Таким образом, судебными экспертами при ответе на первый вопрос установлен факт несоответствия установленных подъемно-секционных ворот в складах N 7/2, 7/3, 7/4 требованиям договора строительного подряда и технической документации к договору в полном объеме.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в судебное заседание для дачи пояснений по судебной экспертизе от 10.12.2019 были вызваны эксперты Алексеева Н.А., Шафикова И.Я. и Кобец А.В.

Как следует из текста заключения экспертов и пояснений явившегося в судебное заседание эксперта Шафиковой Ирины Ягфаровны, к сформулированному по первому вопросу суда выводу эксперты пришли по причине несоответствия марки установленных ворот заявленной в договоре - частично вместо ворот марки "DoorHan" серии ISD01 установлены ворота марки "Zaiger", частично вместо ворот марки "DoorHan" серии ISD01 установлены ворота марки "DoorHan" серии ISD02.

Как пояснили эксперты в письменных пояснениях к экспертному заключению от 15.04.2021, ворота, смонтированные ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в зданиях складов 7/2, 7/3, 7/4 комплекса "Агро Терминал", не соответствует требованиям, установленным ГОСТ 31174-2017 "Ворота металлические".

Как пояснил эксперт Шафикова И.Я. суду апелляционной инстанции, подрядчиком установлены гаражные подъемно - секционные ворота, тогда как по условиям договора и технического задания требовалась установка промышленных секционных ворот, при этом самое существенное отличие указанных разновидностей ворот заключается в разных показателях минимального количества циклов открытия-закрытия, при котором изготовитель гарантирует отсутствие необходимости в замене какой-либо детали (например, DoorHan серии ISD02 - количество открытий/закрытий - не менее 25 000, серии ISD01 - количество открытий/закрытий - не менее 120 000).

Оценив судебное заключение и иные материалы настоящего дела, выслушав пояснения эксперта и лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, пришел к выводу о доказанности факта поставки и установки подрядчиком ворот, не предусмотренных договором от 08.06.2018 N 947.

Более того, в ходе проведения судебной экспертизы экспертами установлен также факт наличия недостатков, возникших по причине производственного брака установки подрядчиком гаражных ворот, некачественного монтажа ворот. Экспертами определена стоимость устранения этих недостатков, а также стоимость работ по изменению размера калиток и приведения гаражных ворот к промышленным, указав, что недостатки являются устранимыми без замены ворот, но при этом часть недостатков требует устранения в заводских условиях.

Между тем, принимая во внимание, что установленные подрядчиком ворота в целом не соответствуют условиям заключенного сторонами договора (ответ эксперта на вопрос N 1), а также не соответствуют требованиям ГОСТ 31174-2017 "Ворота металлические", при том, что условиями договора не предусмотрена возможность самостоятельной замены марки ворот подрядчиком, а также изменения вопреки условиям договора функционального назначения этих ворот, стоимость устранения недостатков работ, выполненных не в соответствии с условиями договора, не имеет значения в рамках рассмотрения настоящего спора.

Поскольку оплате подлежат только надлежащим образом выполненные работы, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска о взыскании долга за выполнение работ по установке подъемно - секционных ворот в складах N N 7/2, 7/3, 7/4.

Относительно задолженности в размере 2 890 876 рублей 22 копеек по акту N 8 от 21.11.2018, в котором отражен дополнительный объем работ, не предусмотренный договором и локально-сметным расчетом, арбитражный суд первой инстанции пришел к следующим обоснованным выводам.

По общему правилу подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Действительно, исходя из переписки сторон, следует, что подрядчик о необходимости в проведении дополнительных работ предупредил заказчика. Вместе с тем, в ходе производства работ заказчик неоднократно, в том числе в письмах от 04.07.2018 N 1623 и от 14.08.2018 N 2036, указывал подрядчику о соблюдении требований проектной документации, а именно раздела "Архитектурные решения", и приведение объема работ в соответствии с рабочей документацией объекта строительства склады N 7.

При этом доказательств согласования дополнительного объема работ с заказчиком, приведшего к увеличению стоимости работ, в том числе в виде заключения дополнительного соглашения, истцом в материалы дела не представлено.

Содержание пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 5 названной статьи Кодекса и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", означает обязанность подрядчика не только уведомить заказчика о необходимости выполнения не предусмотренных договором работ, но и получить согласие последнего на их проведение.

Поскольку факт согласования необходимости выполнения дополнительных работ материалами дела не подтвержден, каких-либо дополнительных соглашений об увеличении объема работ сторонами не подписывалось, в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не вправе требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Как указано выше, факт поставки и установки ворот, не соответствующих условиям договора и ГОСТ 31174-2017, подтвержден материалами дела, в связи с чем заказчик обоснованно предъявил встречное требование об обязании ЗАО КМУ "Гидромонтаж" выполнить спорные работы в части установки ворот подъемно-секционных фирм "DoorHan" серии ISD01 на складах N 7/2, N 7/3, N 7/4 в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также архитектурного решения.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Принимая во внимание указанные нормы права, учитывая фактические обстоятельства настоящего спора, суд первой инстанции верно квалифицировал встречное требование как требование о безвозмездном устранении недостатков.

Судом апелляционной инстанции установлено, что встречная обязанность заказчика по предварительной оплате ворот и работ по их монтажу (40%), предусмотренная пунктом 6.1.1 договора, исполнена заказчиком в полном объеме, что сторонами не оспаривается.

С учетом изложенного, принимая во внимание пункт 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно удовлетворил упомянутое встречное требование.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение сроков выполнения работ за период с 16.10.2018 по 31.01.2020 заказчик на основании пункта 15.2 договора начислил подрядчику неустойку в размере 6 780 651 рубля 07 копеек.

Между тем согласно расчету суда первой инстанции за испрашиваемый истцом период сумма неустойки составляет 6 780 650 рублей 71 копейку.

Ответчиком доказательства своевременного исполнения обязательства по выполнению работ не представлено.

При изложенных обстоятельствах, учитывая установление судом факта ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, требование истца по встречному иску о взыскании неустойки обоснованно удовлетворено судом в части взыскания 6 780 650 рублей 71 копейки.

Довод апеллянта о неверном указании судом в тексте решения содержания пункта 15.2 договора признан судом апелляционной инстанции обоснованным.

Действительно, судом неверно изложена редакция указанного пункта 15.2 договора, касающегося порядка расчета неустойки за нарушение срока окончания работ.

Между тем установлено, что расчет спорной неустойки, предъявленной истцом ко взысканию, произведен истцом в полном соответствии с условиями пункта 15.2 договора, то есть от невыполненного объема работ, а не от цены договора.

Довод апеллянта о просрочке кредитора не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения апелляционной жалобы с учетом возражений АО "Сибагропромстрой".

Довод апелляционной жалобы о не рассмотрении судом первой инстанции ходатайства ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, однако данное обстоятельство также не повлияло на законность обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев ходатайство ответчика о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не установил наличия оснований для снижения суммы неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В силу пункта 2 названной статьи уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пунктам 71, 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика; если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, и доводов, обосновывающих это, ответчиком суду первой инстанции представлено не было, ответчик заявлял только о самом факте несоразмерности неустойки.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции не усматривает явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Иные доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" июня 2020 года по делу N А33-8764/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

В.В. Радзиховская Ю.В. Хабибулина