Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 03АП-6671/22 по делу N А33-8764/2019

г. Красноярск

14 декабря 2022 г.

Дело N А33-8764/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "08" декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" декабря 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозовой Н.А.,

судей: Белоглазовой Е.В., Дамбарова С.Д.,

при ведении протокола судебного заседания Лала В.В.,

при участии от истца (закрытого акционерного общества "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж"): Мастерова А.В. представителя по доверенности от 30.12.2021, паспорт, диплом; Булдакова А.Н. представителя по доверенности от 30.12.2021 N 33, паспорт, диплом;

от ответчика (акционерного общества "Сибагропромстрой"): Филипповича И.А. представителя по доверенности от 13.09.2022 N 149, паспорт, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Сибагропромстрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "05" октября 2022 года по делу N А33-8764/2019,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж" (далее - истец, ЗАО "КМУ "Гидромонтаж") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу "Сибагропромстрой" (далее - ответчик, АО "Сибагропромстрой") о взыскании 9 871 138 рублей 86 копеек задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 08.06.2018 N 947.

В материалы дела 24.05.2019 от АО "Сибагропромстрой" поступил встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" об обязании в месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта, выполнить работы (в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также "Архитектурного решения") в части установки ворот подъемно - секционных фирмы "DoorHan" серии ISD01 на объектах склад N 7/2, Склад N 7/3, Склад N 7/4 "Розничный центр "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью"; в месячный срок, со дня вступления в законную силу судебного акта, выполнить работы, отражённые в приложение N 6 к экспертному заключению, а именно: устранить недостатки по монтажу стеновых сэндвич панелей; устранить недостатки по изготовлению и монтажу металлоконструкций козырька; устранить недостатки по монтажу водосточной системы; устранить недостатки по монтажу металлоконструкций склада N 7.2 и N 7.4; взыскании 6 780 651 рублей 07 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Определением от 04.06.2019 дела А33-8764/2019 и А33-13240/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен N А33-8764/2019.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01.06.2020 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2021 года, в удовлетворении исковых требований ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" отказано; ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" из федерального бюджета возвращено 7803 рубля излишне уплаченной государственной пошлины; встречные исковые требования АО "Сибагропромстрой" удовлетворены частично: на ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" возложена обязанность в месячный срок со дня вступления решения в законную силу выполнить работы в части установки подъёмно-секционных ворот фирмы "DoorHan" серии ISD01 на складах N N 7/2, 7/3 и 7/4 розничного центра "Агро Терминал", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью, с ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" в пользу АО "Сибагропромстрой" взыскано 6 780 650 рублей 71 копейка неустойки и 45 837 рублей возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований АО "Сибагропромстрой" отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2021 решение суда оставлено в силе. Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.09.2021 решение Арбитражного суда Красноярского края от 01 июня 2020 года по делу N А33- 8764/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2021 года по тому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Красноярского края от 05.10.2022 первоначальный иск удовлетворен, суд взыскал с акционерного общества "Сибагропромстрой" в пользу закрытого акционерного общества "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж" 9 871 138 рубля 86 копеек основного долга, а также 78 356 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Кроме того, суд возвратил закрытому акционерному обществу "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж" из федерального бюджета 62 905 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.02.2019 N 237.

При этом встречный иск был удовлетворен частично.

ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" обязано в срок 60 календарных дней со дня вступления в законную силу судебного акта, выполнить работы (в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также "Архитектурного решения") в части установки ворот подъемно - секционных фирмы "DoorHan" серии ISD01 на объектах склад N 7/2, склад N 7/4 "Розничный центр "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью".

Суд обязал ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" в срок 30 календарных дней со дня вступления в законную силу судебного акта, выполнить работы, отражённые в приложении N 6 к экспертному заключению, а именно: устранить недостатки по монтажу стеновых сэндвич панелей; устранить недостатки по изготовлению и монтажу металлоконструкций козырька; устранить недостатки по монтажу водосточной системы; устранить недостатки по монтажу металлоконструкций склада N 7.2 и N 7.4.

Кроме того, с ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" в пользу АО "Сибагропромстрой" взыскано 2 255 485 рублей неустойки, а также 36 346 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, в доход федерального бюджета 23 060 рублей государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате удовлетворения первоначальных и встречных требований произведен зачет, в результате которого с АО "Сибагропромстрой" в пользу ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" взыскано 7 651 663 рубля 86 копеек денежных средств; установлены вышеперечисленные обязательства ЗАО "КМУ "Гидромонтаж", осуществлен возврат государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что дополнительное соглашение N 3 к договору от 08.06.2018 N 947 подписано в одностороннем порядке только подрядчиком (истцом), в связи с чем удорожание стоимости работ является необоснованным.

Также ответчик указывает, что наличие акта приемки работ, подписанного обеими сторонами, не препятствует заказчику заявить в суде возражения к качеству, объему и стоимости работ - поскольку это предусмотрено договором между сторонами, допускается судебной практикой.

По мнению ответчика, истец не представил доказательств необходимости выполнения дополнительных работ, не согласовывал дополнительный объем работ, приведший к увеличению стоимости работ. Более того, заказчик неоднократно указывал подрядчику на необходимость выполнять требования проектной документации.

Кроме того ответчик считает снижение судом первой инстанции суммы рассчитанной договорной неустойки незаконным.

Ответчик в жалобе отмечает, что установление сторонами смешанной формы оплаты, в том числе, в виде предоставления истцу в счет стоимости по договору жилых и нежилых помещений не противоречит положениям статей 711 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с чем удовлетворение требований истца в денежной форме противоречит условиям договора от 08.06.2018 N 947.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.11.2022 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 08.12.2022.

В материалы дела от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний просил в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы, представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) заключен договор подряда от 08.06.2018 N 947, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству зданий Склад N 7/1, склад N 7/2, склад N 7/3, склад N 7/4 общей площадью 14 400 м2 на объекте "Розничный центр "Агро Терминал" по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железной магистралью", а заказчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные подрядчиком надлежащим образом.

В силу пункта 1.3 договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить все работы собственными инструментами (механизмами), расходными элементами и материалами необходимыми для производства работ и своими силами в соответствии с утвержденной проектной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН) и сдать результат работ заказчику.

Согласно пункту 3.1 договора общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется сметным расчетом N 1 (приложение N1 к договору) и составляет 144 701 201 рубль 52 копейки.

Как следует из пункта 3.2 договора, в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и существенном превышении в связи с этим определенной договором стоимости работ, подрядчик обязан предупредить заказчика об этом не менее чем за десять дней до начала выполнения таких работ.

В соответствии с пунктом 3.3 договора, в случае несогласия с превышением указанной в договоре стоимости работ, заказчик решает вопрос о целесообразности продолжения работ по договору и вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора.

Пунктом 3.4 договора определено, что подрядчик, не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре стоимости в сроки, предусмотренные договором, обязан выполнить работы по стоимости, определенной договором.

Согласно пункту 3.5 договора изменение стоимости договора в сторону увеличения производится только по дополнительному соглашению сторон к данному договору.

В силу пункта 3.6 договора после получения от заказчика уведомления о внесении в техническую документацию изменений, подрядчик при исполнении договора должен руководствоваться измененной технической документацией, а заказчик обязан оплатить подрядчику фактически выполненные работы, предусмотренные измененной технической документацией по дополнительному соглашению.

Оплата работ по договору производится в соответствие с пунктами 6.1.1 и 6.1.2 договора.

Как следует из пункта 6.1.3 договора стороны резервируют 7% от стоимости фактически выполненных работ, что ориентировочно составляет 10 129 084 рубля 11 копеек. Резерв оплачивается путем зачета встречных однородных денежных требований в счет стоимости жилых и нежилых помещений по отдельно заключенным договорам в течение 3 месяцев с момента подписания акта о завершении работ (приложение N 3) по каждому зданию склада. Стоимость 1-го квадратного метра площади помещения определяется в существующих ценах заказчика на момент подписания договора о передаче в собственность жилых и нежилых помещений. Выплата резерва не освобождает подрядчика от выполнения обязательств по договору

На основании пункта 6.3 договора заказчик вправе проводить расчеты путем направления уведомления о зачете встречных однородных требований в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 7.1 договора заказчик назначает своих представителей на строительстве, которые от его имени совместно с подрядчиком осуществляют приемку выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с пунктом 7.3 договора, заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, переданной подрядчику и в случае не выполненных предписаний заказчика на момент приемки работ и\или этапов работ. Заказчик вправе не принимать такие работы до момента устранения замечаний подрядчиком.

На основании пункта 7.4 договора заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, в том числе на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Пунктом 14.1 договора определено, что после окончания работ, входящих в объем обязательств подрядчика, производится сдача объекта заказчику с оформлением акта о завершении работ (Приложение N 3).

В соответствии с пунктом 15.2 договора, подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает заказчику за нарушение срока окончания строительных работ неустойку (пеню) в размере 0,1% от договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

На основании пункта 20.1 договора споры, возникшие при исполнении договора, рассматриваются с соблюдением претензионного порядка рассмотрения споров, в Арбитражном суде Красноярского края.

В пункте 20.2 договора стороны установили, что все возможные претензии по договору должны быть рассмотрены в течение 20 календарных дней с момента получения претензии.

Дополнительным соглашением от 13.06.2018 N 1 пункт 1.1 договора изложен в следующей редакции: "Подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству зданий склад N 7/2, склад N 7/3, склад N 7/4 общей площадью 10 800 м2 на объекте "Розничный центр "Агро Терминал" по адресу:

г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железной магистралью", а заказчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные подрядчиком надлежащим образом".

Пункт 3.1 договора, изложен в следующей редакции: "Общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется сметным расчетом N 1 изм (приложение N 1 к соглашению) и составляет 108 525 901 рубль 14 копеек.

Дополнительным соглашением от 31.08.2018 N 2 пункт 3.1 договора изложен в следующей редакции: "Общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется сметным расчетом N 1изм (приложение N1 к дополнительному соглашению N 1), сметным расчетом N 1искл (приложение N 1 к настоящему соглашению) и составляет 107 338 534 рубля 74 копейки".

Дополнительным соглашением N 3 пункт 1.1 договора, изложен в следующей редакции: "Общая ориентировочная стоимость работ, выполняемых по договору, определяется Сметным расчетом N 1 изм (приложение N1 к Дополнительному соглашению N1), Сметным расчетом N 1 изм (приложение N1 к Дополнительному соглашению N2), Сметным расчетом N 1 изм (приложение N1 к настоящему Соглашению), и составляет 109 342 104,48 руб. 48 коп., в том числе НДС 18%.".

В подтверждение факта выполнения работ в рамках договора подрядчиком в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ на общую сумму 94 976 356 рублей 74 копейки от 27.07.2018 N 1, от 24.08.2018 N 2, от 24.09.2018 N 3, от 30.10.2018 N 4, от 30.10.2018 N 5, а также подписанные в одностороннем порядке акты от 21.11.2018 N 6 на сумму 9 669 636 рублей 80 копеек, от 20.12.2018 N7 на сумму 1 760 875 рублей, от 21.11.2018 N 8 на сумму 2 890 876 рублей 22 копейки.

Факт направления подрядчиком в адрес заказчика актов N N 6, 7, 8 подтвержден представленными в материалы дела письмами, ответчиком не отрицается.

Вместе с тем вышеуказанные акты подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, поскольку заказчик письмами отказался от приемки выполненных работ, в частности, ссылаясь на наличие в выполненных подрядчиком работах недостатков.

Заказчиком выполненные подрядчиком работы оплачены частично, задолженность согласно расчету истца составила 17 479 561 рубль 91 копейка, из которых 3 158 170 рублей 89 копеек долга по подписанным сторонами актам, 9 669 636 рублей 80 копеек долга по акту от 21.11.2018 N 6, 1 760 875 рублей по акту от 20.12.2018 N7, 2 890 876 рублей 22 копейки долга по акту от 21.11.2018 N 8.

Претензией от 25.01.2019 истец предлагал ответчику погасить задолженность.

Требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ответчик, указав на допущенные истцом нарушения условий договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также "Архитектурного решения", обратился в арбитражный суд с встречным иском об обязании ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" в месячный срок со дня вступления в законную силу настоящего решения, выполнить работы (в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также "Архитектурного решения") в части установки ворот подъемно-секционных фирм "DoorHan" серии ISD01 на объектах склад N 7/2, склад N 7/3, склад N 7/4 "Розничный центр "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью", а также о взыскании 6 780 651 рубль 07 копеек неустойки, начисленной за период с 16.10.2018 по 31.01.2020 за нарушение срока сдачи работ.

В ходе судебного разбирательства определением судом назначена строительно-техническая экспертиза.

По результатам проведенного экспертами исследования составлено заключение от 10.12.2019.

При новом рассмотрении дела, 09.08.2022 в материалы дела поступили пояснения экспертов к экспертному заключению, согласно которым работы, поименованные в акте от 21.11.2018 N 8 необходимы для приведения объектов - склад N N 7.2, 7.3, 7.4 в соответствие с данными, указанными в проекте, их невыполнение повлияло бы на годность и прочность результата работ по договору подряда от 08.06.2018 N 947, необходимо было завершить строительство зданий. Эти работы являются работами, без выполнения которых ЗАО КМУ "Гидромонтаж" не могло приступить к другим работам (например: устройство водосточной системы), без выполнения которых невозможно было эксплуатировать объект.

Исследовав материалы, заслушав мнения сторон, суд пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключенные между сторонами договор по своей правовой природе являются договором подряда, правоотношения сторон по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2022 N 305-ЭС21-22419 по делу N А40-94872/2020).

В подтверждение факта выполнения работ в рамках договора подрядчиком в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ на общую сумму 94 976 356 рублей 74 копейки: N 1 от 27.07.2018, N 2 от 24.08.2018, N 3 от 24.09.2018, N 4 от 30.10.2018, N5 от 30.10.2018, а также подписанные в одностороннем порядке акты N6 от 21.11.2018 на сумму 9 669 636 рублей 80 копеек, N7 от 20.12.2018 на сумму 1 760 875 рублей, N 8 от 21.11.2018 на сумму 2 890 876 рублей 22 копейки.

При этом заказчиком произведены оплаты денежными средствами на сумму 61 910 685 рублей 85 копеек и путем передачи жилых помещений на общую сумму 29 907 800 рублей.

Факт направления подрядчиком в адрес заказчика актов N N 6, 7, 8 подтвержден представленными в материалы дела письмами, ответчиком не отрицается.

Отказываясь от подписания актов, заказчик указал на наличие недостатков.

В ходе судебного разбирательства, для решения спорных вопросов, определением от 25.09.2019 судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "СибСтройЭксперт" Алексеевой Наталье Алексеевне, Шафиковой Ирине Ягфаровне, Кобец Андрею Владимировичу.

По результатам проведенного экспертами исследования составлено заключение от 10.12.2019, согласно которому экспертами сделаны выводы о том, что установленные подъемносекционные ворота в складах N 7/2, 7/3, 7/4 на спорном объекте не соответствуют требованиям договора строительного подряда N 947 от 08.06.2018 и технической документации к договору (лист 6, стадия Р, шифр ОРЦ-07-947-18-АР). Согласно тексту экспертного заключения всего выполнено работ на сумму 109 343 359 руб. 90 коп. При этом, отвечая на последующие вопросы суда, экспертами была определена стоимость устранения возможных выявленных недостатков, которая составила 1 859 322 рублей. Стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда от 08.06.2018 N 947 определена экспертами в сумме 105 707 902 рублей 30 копеек.

Говоря о несоответствии ворот условиям договора, эксперты опирались на факт несоответствия марки установленных ворот заявленной в договоре - частично вместо ворот марки "DoorHan" серии ISD01 установлены ворота марки "Zaiger", частично вместо ворот марки "DoorHan" серии ISD01 установлены ворота марки "DoorHan" серии ISD02. Ворота, смонтированные ЗАО КМУ "Гидромонтаж" в зданиях складов 7/2, 7/3, 7/4 комплекса "Агро Терминал", не соответствует требованиям, установленным ГОСТ 31174- 2017 "Ворота металлические". Подрядчиком установлены гаражные подъемно - секционные ворота, тогда как по условиям договора и технического задания требовалась установка промышленных секционных ворот, при этом самое существенное отличие указанных разновидностей ворот заключается в разных показателях минимального количества циклов открытия-закрытия, при котором изготовитель гарантирует отсутствие необходимости в замене какой-либо детали (например, DoorHan серии ISD02 - количество открытий/закрытий - не менее 25 000, серии ISD01 - количество открытий/закрытий - не менее 120 000.

При новом рассмотрении дела, 09.08.2022 в материалы дела поступили пояснения экспертов к экспертному заключению, согласно которым работы, поименованные в акте N 8 от 21.11.2018 необходимы для приведения объектов - склад N N 7.2, 7.3, 7.4 в соответствие с данными, указанными в проекте, их невыполнение повлияло бы на годность и прочность результата работ по договору подряда N 947 от 08.06.2018, необходимо было завершить строительство зданий. Эти работы являются работами, без выполнения которых ЗАО КМУ "Гидромонтаж" не могло приступить к другим работам (например: устройство водосточной системы), без выполнения которых невозможно было эксплуатировать объект.

Таким образом, согласно расчетам экспертов стоимость выполненных ЗАО КМУ "Гидромонтаж" работ составляет 109 343 359 рублей 90 копеек. АО "Сибагропромстрой" оплачено 91 818 185 рублей 85 копеек, данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Как следует из пункта 6.1.3. договора стороны резервируют 7% от стоимости фактически выполненных работ, что ориентировочно составляет 10 129 084 руб. 11 коп. Резерв оплачивается путем зачета встречных однородных денежных требований в счет стоимости жилых и нежилых помещений по отдельно заключенным договорам в течение 3 месяцев с момента подписания Акта о завершении работ (Приложение N 3) по каждому зданию склада. Стоимость 1-го квадратного метра площади помещения определяется в существующих ценах Заказчика на момент подписания договора о передаче в собственность жилых и нежилых помещений. Выплата резерва не освобождает подрядчика от выполнения обязательств по договору.

Соответственно, размер резерва составляет 109 343 359 рублей 90 копеек х 7% = 7 654 035 рублей 19 копеек.

Суд первой инстанции правильно определил сумму резерва и правильно не принял довод АО "Сибагропромстрой", о том, что подрядчик к оплате выставил гарантийное удержание в размере 4 083 366 руб. (КС-2 N 1,2,3,4), заказчик данную сумму оплатил, в связи с чем определенная подрядчиком сумма является твердой и не подлежит изменению.

Далее, руководствуясь условиями договора, суд первой инстанции верно рассчитал, что правомерно удерживаемая АО "Сибагропромстрой" сумма равна 7 533 945 рублей 60 копеек и пришел к верному выводу, что сумма резерва, удержанная в порядке 6.1.3 договора и составляющая 7 654 035 рублей 19 копеек в полном объеме поглощает сумму правомерно удерживаемых ответчиком денежных средств, необходимых для переустановки ворот на складах N 7/2, N 7/4, устранения недостатков водосточной системы и недостатков ворот на складеN 7/3, указанных в приложении N 6 к экспертному заключению.

Стороны не оспорили ни арифметическую верность расчета, ни его обоснованность. Доводов по этому поводу не заявлено. Апелляционный суд противоречия с материалами дела не находит.

В связи с этим размер подлежащих выплате в пользу ЗАО КМУ "Гидромонтаж" денежных средств составляет разницу в стоимости фактически выполненных работ за вычетом суммы, осуществленной АО "Сибагропромстрой" оплаты, гарантийного удержания и составляет: 109 343 359, 90 - 91 818 185, 85 - 7 654 035, 19 = = 9 871 138 рублей 86 копеек.

При этом суд первой инстанции учел задолженность в размере 2 890 876 рублей 22 копейки по акту N 8 от 21.11.2018, поскольку согласно пояснения экспертов ООО "СибСтройЭксперт", работы, указанные в акте N8 от 21.11.2018 необходимы для приведения объектов - склад NN7.2, 7.3, 7.4 в соответствие с данными, указанными в проекте. По условиям договора перед началом производства работ стороны должны были согласовать проектную документацию и проводить работы согласно утвержденной проектной документации. Невыполнение указанных в акте о приемке выполненных объемов работ N8 от 21.11.2018 объемов и вида работ повлияло на годность и прочность результата работ по договору подряда N947 от 08.06.2018, необходимо было завершить строительство зданий. - работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N8 от 21.11.2018, являются работами, без выполнения которых ЗАО КМУ "Гидромонтаж" не могло приступить к другим работам (например: устройство водосточной системы), без выполнения которых невозможно было эксплуатировать объект.

Апелляционный суд данный вывод поддерживает.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Необходимость работ доказана.

Исходя из переписки сторон, следует, что подрядчик о необходимости в проведении этого объема работ предупредил заказчика.

Заявитель жалобы обращает внимание на то, что в ходе производства работ заказчик неоднократно, в том числе в письмах от 04.07.2018 N 1623 и от 14.08.2018 N 2036, указывал подрядчику о соблюдении требований проектной документации, а именно раздела "Архитектурные решения", и приведение объема работ в соответствии с рабочей документацией объекта строительства склады N 7.

Действительно, содержание пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 5 названной статьи Кодекса и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", означает обязанность подрядчика не только уведомить заказчика о необходимости выполнения не предусмотренных договором работ, но и получить согласие последнего на их проведение.

Вместе с тем, условиями договора между сторонами закреплено, что в случае несогласия с превышением указанной в договоре стоимости работ, заказчик решает вопрос о целесообразности продолжения работ по договору и вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора (пункт 3.3).

То есть в данном случае последовательность действий и их правовые последствия изменены сторонами против содержания диспозитивной нормы - после уведомления от подрядчика о необходимости дополнительных работ и увеличении стоимости работ в целом заказчик вправе отказаться от договора - и в таком случае отношения сторон прервутся; при другом поведении отношения продолжатся и согласие будет считаться полученным.

Таким образом, выполненный объем работ, указанный в акте N 8 от 21.11.201, подлежит оплате, поскольку заказчик не указал на нецелесообразность выполнения этих работ, от договора не отказался.

В таком случае ни факт не подписания дополнительного соглашения, ни факт указания в письмах на необходимость соблюдать требования документации не могут иметь значения для определения обязанностей сторон.

Более того, ответчик не отрицал сам факт, что спорный объем работ необходим для эксплуатации объекта.

Материалами дела подтверждается, что объекты введены в эксплуатацию, АО "Сибагропромстрой" осуществляет коммерческую деятельность на территориях построенных складов, получает прибыль, что свидетельствует о том, что выполненные ЗАО КМУ "Гидромонтаж" работы фактически приняты заказчиком, эксплуатируются и имеют для него потребительскую ценность.

Соответственно указывая на отсутствие действий, направленных на соблюдение его интересов, которые он сам же должен был совершить и ставя их отсутствие в вину контрагенту, ответчик явно нарушает требования добросовестного поведения участников гражданского оборота.

Суд первой инстанции правильно не принял соответствующие возражения.

Так же суд первой инстанции верно указал, что требования подлежат удовлетворению именно в денежной форме.

Действительно, в пункте 6.1.2 договора предусмотрено, что оплата производится в следующем порядке: ориентировочно 28 927 290 руб. 91 коп., путем перечисления денежных средств; ориентировочно 47 764 345 руб. 89 коп., путем зачета встречных однородных денежных требований в счет стоимости жилых и нежилых помещений по отдельно заключенным договорам. Заказчик обязуется передать подрядчику в собственность квартиры, согласно Перечню квартир блок секций N 7 и N8 (Приложение N9 к договору).

Но при этом АО "Сибагропромстрой" не представлено доказательств о том, что исполнение его обязательств по оплате долга возможно путем зачета встречных однородных денежных требований в счет стоимости жилых и нежилых помещений.

Предусмотренный сторонами альтернативный способ взаиморасчетов, при невозможности его реализации, не может лишать контрагента получения причитающегося, причем денежная форма расчетов является универсальной.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно взыскал в пользу истца по первоначальному иску задолженность по оплате выполненных работ в размере 9 871 138 рублей 86 копеек.

Встречный иск тоже был правомерно удовлетворен частично.

Суд признал обоснованными требования истца по встречному иску об обязании закрытого акционерного общества "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж" выполнить работы, отражённые в приложении N 6 к экспертному заключению, а именно: устранить недостатки по монтажу стеновых сэндвич панелей; устранить недостатки по изготовлению и монтажу металлоконструкций козырька; устранить недостатки по монтажу водосточной системы; устранить недостатки по монтажу металлоконструкций склада N 7.2 и N 7.4.

Апелляционный суд с этим выводом соглашается.

Факт наличия недостатков подтвержден заключением судебной строительной технической экспертизы, не оспаривается ЗАО "КМУ "Гидромонтаж" по их наличию и объему.

В суде апелляционной инстанции по этому поводу доводов нет.

Также ответчиком во встречном иске заявлено о взыскании неустойки в сумме 6 780 651 рубля 07 копеек за период с 16.10.2018 по 31.10.2018.

Судом первой инстанции установлено, что неустойка подлежит начислению за период за период с 01.11.2018 по 31.01.2020 с учетом расчета - 12 362 177 рублей 40 копеек х 0,1 % х 457 дней = 5 649 515 рублей 07 копеек

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции, признан верным.

Ответчик не согласен с результатом рассмотрения судом первой инстанции ходатайства истца об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем суд первой инстанции, вопреки доводам апеллянта, правомерно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Из разъяснений, данных в пунктах 2, 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

Так как законодательством исчерпывающих критериев определения несоразмерности неустойки применительно к тем или иным категориям дел не предусмотрено, данное понятие является оценочной категорией, вопрос о соразмерности/несоразмерности штрафа (неустойки) последствиям нарушения обязательств подлежит установлению в каждом конкретном деле с учетом представленных сторонам доказательств и обстоятельств спора.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (подпункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценивая размер истребуемой истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии признаков несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки, уменьшив ее до 2 255 485 рублей.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о незаконном снижение судом первой инстанции суммы рассчитанной договорной неустойки.

С другой стороны, апелляционный суд не находит оснований и для дальнейшего уменьшения неустойки.

В данной части выводы суда апелляционной инстанции совпадают с выводами суда первой инстанции.

По поводу установки и замены ворот апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с Архитектурным решением: Шифр ОРЦ -07-947-18-АР, в спецификации элементов заполнения проемов было согласовано установка ворот подъемно - секционных фирмы "DoorHan" серии ISD01.

Судом установлено, что фактически были установлены ворота производителя "DoorHan" другой марки (на складах N 7/2, 7/4) и производителя "ZAIGER" (на складе N 7/3).

Ворота производителя "ZAIGER", смонтированные в здании склада N 7/3, сданы подрядчиком и приняты заказчиком путем подписания акта о приемке выполненных работ от 30.10.2018 N 5, указанный акт составлен за подписями генеральных директоров сторон, скреплен синей печатью.

Ответчик о наличии явных недостатков при приемке не заявил.

При этом в апелляционной жалобе заявитель настаивает, что наличие акта приемки работ, подписанного обеими сторонами, не препятствует ему заявить в суде возражения к качеству, объему и стоимости работ.

Апелляционный суд оценивает его возражения по существу, но считает их подлежащими отклонению.

Изделия производителя "ZAIGER" обладают схожими техническими характеристиками, что и ворота подлежащие монтажу согласно договору, указанное подтверждается паспортами изделий и не отрицалось при проведении судебной экспертизы.

Согласно странице 15 экспертного заключения на заводской наклейке ворот "ZAIGER" указана серия ворот, а именно "ТОР". Ворота секционные серии ТОР (согласно техническому паспорту на ворота) предназначены для установки на въездные проемы объектов бытового или промышленного назначения с умеренной интенсивностью.

То есть ухудшения эксплуатационных характеристик не произошло.

Ответчик осуществлял эксплуатацию ворот производителя "ZAIGER" с момента приемки и до предъявления в Арбитражный суд встречного иска без претензий к качеству указанных изделий и эксплуатирует по настоящее время.

Материалами дела подтверждается, что сторонами велась деловая переписка, ответчик многократно направлял в адрес истца письма с требованиями ускорения производства работ, в связи с чем, имел фактическую возможность добросовестно уведомить подрядчика об отступлениях от условий договора при производстве работ, вместе с тем, ответчик не заявил о том, что смонтированные ворота не соответствуют договору.

При выполнении работ АО "Сибагропромстрой" осуществляло технический надзор за выполнением работ, однако не отказалось от договора, не препятствовало установке ворот производителя "ZAIGER", приняло работы без замечаний и приступило к их эксплуатации, в том числе и по настоящее время.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", положения Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований АО "Сибагропромстрой" относительно установки ворот фирмы "DoorHan" на объекте склад N 7/3.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы по установке ворот на складах N 7/2, N 7/4 выполнены с отступлениями от условий договора подряда от 08.06.2018 N 947, обязал истца выполнить работы в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также "Архитектурного решения" в части установки ворот подъемно - секционных фирмы "DoorHan" серии ISD01 на объектах склад N7/2, Склад N7/4 "Розничный центр "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью".

В информационном письме N 34 от 30.07.2019 ООО "ДорХан 21 век-Красноярск" к АО "Си-багропромстрой" содержится сообщение, что на складах N 7/2, 7/3, 7/4 на объекте "Розничный центр "Агро Терминал" установлены подъемно-секционные ворота (с калиткой) серии RSD02 и в паспорте на секционные ворота, в сведениях о продукции содержится информация о серии ворот RSD02, что свидетельствует о том, что на объекте "Розничный центр "Агро Терминал" установлены ворота серии RSD02. Согласно интернет распечатки с официального сайта "DoorHan", предоставленной с материалами дела, секционные ворота фирмы "DoorHan" с торсионным механизмом серии RSD02 - гаражные.

Таким образом, на объекте установлены ворота фирмы "DoorHan", являющиеся гаражными, что не соответствует условиям договора N 947 от 08.06.2018, что подтверждается информационным письмом N 34 от 30.07.2019 ООО "ДорХан 21 векКрасноярск" к АО "Сибагропромстрой", паспортами на изделия.

Согласно экспертному заключению, экспертами установлена необходимость замены калиток подъемно-секционных воротах, установленных в зданиях складов N 7/2, 7/4.

Экспертами при ответе на вопрос 2 указано, что стоимость устранения выявленных недостатков (приведение калиток до необходимого размера, изменение размера калиток и приведение гаражных ворот на промышленные, устранение недостатков монтажа определить целесообразнее у завода изготовителя ворот) так как данный вид работ имеет узкую направленность, и определяется калькуляцией затрат в программном комплексе, имеющейся у завода - изготовителя.

Согласно ответу ООО "ДорХан 21 век - Красноярск" на определение Арбитражного суда от 31.01.2022 об истребовании доказательств:

- Модернизация ворот серии RSD02 в серию 1SD01 невозможна, так как RSD02 является серией сегмента бытовых ворот, a 1SD01 серия сегмента промышленных ворот.

- ООО "ДорХан 21 Век- Красноярск" не имеет возможности предоставить расчеты пo переделке калиток в уже установленных воротах, так как ООО "ДорХан 21 ВекКрасноярск" данные работы не осуществляет, производит новые изделия по конкретным размерам и техническим параметрам покупателей.

В материалы дела поступил ответ ООО "ДорХан - Торговый дом" на определение Арбитражного суда Красноярского края об истребовании доказательств, согласно которому приведение подъемно-секционных ворот, установленных на объекте Розничный центр "АгроТерминал" (приложение N 3 к экспертному заключению от 10.12.2019), с учетом требуемого доукомплектования/замены отдельных комплектующих (деталей, узлов) ворот до соответствия характеристикам марки промышленных ворот "Door Han" серии ISD 01 НЕВОЗМОЖНО, так как бытовые секционные ворота и промышленные секционные ворота - это разные серии ворот, имеющие конструктивные и технические особенности. Модернизировать ворота "DoorHan" серии RSD 02 до серии ISD 01 не в условиях завода НЕВОЗМОЖНО.

Суд первой инстанции правильно указал, что работы по установке ворот на складах N 7/2, N 7/4 выполнены с отступлениями от условий договора подряда от 08.06.2018 N 947. ЗАО "Красноярское Монтажное Управление "Гидромонтаж" обязано выполнить работы в соответствии с условиями договора, утвержденного технического задания, графических схем, а также "Архитектурного решения" в части установки ворот подъемно - секционных фирмы "DoorHan" серии ISD01 на объектах склад N7/2, Склад N7/4 "Розничный центр "Агро Терминал", расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район между ул. Гайдашовка и Транссибирской железнодорожной магистралью".

В этой части встречный иск удовлетворён правильно.

Таким образом, Арбитражным судом первоначальный иск удовлетворен, с учетом уточнения исковых требований при новом рассмотрении дела, в полном объеме, встречный иск, с учетом уточнения исковых требований при новом рассмотрении дела, удовлетворён судом частично. На основании требований части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации им указана сумма, полученная в результате зачета первоначального и встречного требования (в денежной части), а так же распределены судебные расходы пропорционально суммам взысканного.

Апелляционный суд с данным результатом согласен.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "05" октября 2022 года по делу N А33-8764/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Белоглазова С.Д. Дамбаров