Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г. N 09АП-31910/21 по делу N А40-879/2020

г. Москва

17 июня 2021 г.

Дело N А40-879/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СОЮЗ АРХСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.03.2021 по делу N А40-879/20,

по иску ООО "СОЮЗ АРХСТРОЙ" (ИНН: 6165099289)

к АО "НОВАВИНД" (ИНН: 9701087623)

о взыскании 15 013 276 руб. 80 коп.

при участии в судебном заседании: от истца: Имедашвили А.Ю. по доверенности от 20.03.2021, от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Новавинд" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 15 013 276 руб. 80 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2021 иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с АО "Новавинд" в пользу ООО "Союз Архстрой" задолженность в размере 4 614 204 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 30 714 руб. 18 коп.

В удовлетворении остальной части иска - отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Ссылается на неправомерное расторжение договора по инициативе АО "Новавинд".

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Союз Архстрой" (далее - Истец, Подрядчик) и АО "НоваВинд" (далее - Ответчик, Заказчик) был заключён договор от 12.07.2019 N 716/486-Д на выполнение комплекса работ по сооружению подъездной автодороги для допуска персонала и транспорта на территорию сборочного производства компонентов ВЭУ на арендованных площадях части производственного корпуса N 4 Волгодонского Филиала АО "АЭМ-технологии", расположенного по адресу: Россия, 347360, Ростовская область, г.Волгодонск. Жуковское шоссе, д. 10 (далее - Договор).

Согласно п. 1.1. Договора N 716/ 486-Д, Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по сооружению подъездной автомобильной дороги для допуска персонала и транспорта на территорию сборочного производства компонентов ВЭУ на арендованных площадях производственного корпуса N 4 Волгодонского филиала АО "АЭМ-технологии", расположенного по адресу: Россия, 347360, Ростовская область, г. Волгодонск, Жуковское шоссе, д. 10 (далее - Объект) в соответствии с требованиями, указанными в договоре, Техническом задании (Приложение N1), с достижением требуемых Заказчиком результатов работ, указанных в Техническом задании.

Технические, экономические и другие требования к выполняемой работе содержатся в Техническом задании (Приложение N 1), которое является неотъемлемой частью договора.

В силу положений абз. 3 п. 1.3. Договора N 716/ 486-Д, материалы и оборудование в соответствии с номенклатурой, указанной в технической документации, необходимые для выполнения работ по договору, приобретаются Подрядчиком согласно рабочей документации.

В случае, если в рабочей документации не указаны данные о поставщике (производителе), типе, марке, количестве материалов и оборудования, выбор поставщика, производителя, типа (марки) материалов и оборудования, их количество осуществляется Подрядчиком по согласованию с Заказчиком.

Согласно п. 1.4. Договора N 716/ 486-Д, работы выполняются Подрядчиком в 2 (два) этапа.

Этап 1: сооружение двух основных полос автомобильной дороги от примыкания к Жуковскому шоссе до площадки корпуса N 4 включая примыкания к Жуковскому шоссе; выполнение дорожной разметки, установка дорожных знаков; вынос или переустройство коммуникаций из пятна застройки; устройство наружных сетей ливневой канализации.

Этап 2: сооружение вспомогательных полос (площадок отстоя транспорта) автомобильной дороги; устройство сетей наружного освещения; устройство тротуара.

В силу положений п. 3.1. Договора N 716/ 486-Д, общая стоимость работ, выполняемых по договору (цена договора) состоит из стоимости работ по Этапу 1 и Этапу 2 из которых:

Общая стоимость работ по Этапу 1 составляет 34 500 000 (Тридцать четыре миллиона пятьсот тысяч) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20% - 5 750 000 (Пять миллионов семьсот пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек;

Общая стоимость работ по Этапу 2 составляет 32 004 654 (Тридцать два миллиона четыре тысячи шестьсот пятьдесят четыре) рубля 61 копейка, в том числе НДС 20% - 5 334 109 (Пять миллионов триста тридцать четыре тысячи сто девять) рублей 10 копеек.

Согласно п. 2.2.1. N 716/486-Д Договора Подрядчик обязан, выполнить работы в сроки, предусмотренные Техническим заданием (Приложение N 1) и в полном соответствии с технической документацией и требованиями, указанными в п. 1.3. договора.

При обнаружении в ходе выполнения не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости, Подрядчик должен немедленно сообщить об этом Заказчику в письменной форме.

В случае неполучения от Заказчика ответа на свое сообщение в течение 7 (семи) календарных дней, Подрядчик обязан приостановить выполнение соответствующих работ.

Истец указывает, что в адрес ООО "Союз Архстрой" поступила от АО "НоваВинд" измененная техническая и проектная документация, приводящая к увеличение стоимости работ на сумму превышающую 10% от стоимости работ по первому этапу, что ООО "Союз Архстрой" разработала сметную документацию и направило ее на согласование в адрес АО "НоваВинд" и 09.10.2019 года, направило в адрес АО "НоваВинд" уведомление о приостановке работ, в связи с не поступлением со стороны АО "НоваВинд" согласования о выполнении дополнительных работ, обнаруженных в связи с внесением изменением технической и проектной документации со стороны АО "НоваВинд" и отказом согласования сметных расчетов.

В связи с неисполнением АО "НоваВинд" встречных обязательств по согласованию сметного расчета на измененные работы, ООО "Союз Архстрой" 30.11.2019 года, направило уведомление о расторжении Договору N 716/486-Д, что до расторжения договора в адрес АО "НоваВинд" ООО "Союз Архстрой" направило акты приемки выполненных работ формы КС-2 в сумме 13 501 276 рублей и торг -12 на поставку песка в сумме 1 512 000 рублей, которые подписаны им в одностороннем порядке в соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Ответчик Письмом N 716-51/2643 от 15.10.2019, в ответ на Письмо N 156 от 09.10.2019 указал Истцу, что не видит объективных причин в приостановке выполнения работ Подрядчиком и потребовал незамедлительного возобновления производства работ по Договору после необоснованной приостановки работ Подрядчиком в одностороннем порядке.

28.10.2019 АО "НоваВинд" было направлено уведомление АО "НоваВинд" N 716-20/2757 о расторжении Договора в одностороннем порядке в связи с систематическими нарушениями Подрядчиком Договора.

Уведомление о расторжении договора содержало требование в срок до 31.10.2019 вернуть Заказчику сумму авансового платежа в размере 10 350 000 руб., уплаченного АО "НоваВинд" 05.09.2019.

В соответствии с п. 11.4 Договора Заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть Договор в случае систематического (два и более раза) нарушения Подрядчиком правил и инструкций по охране труда, промышленной безопасности, пожарной безопасности, защиты окружающей среды при выполнении работ на территории Заказчика.

В соответствии с многочисленными предписаниями, письмами и претензиями Подрядчик должен был устранить нарушения правил и инструкций по охране труда, промышленной безопасности и пожарной безопасности, охраны окружающей среды, а также действующих нормативных документов, требуемых на основании п. 2.5.6. Договора, однако указанных нарушений не устранил, тем самым нарушил требования Приложения N 3 к Договору, "Соглашение об обеспечении охраны труда и промышленной безопасности", Приложения N4 к Договору, "Соглашение об обеспечении пожарной безопасности на объекте", Приложения N5 к Договору, "Соглашение об обеспечении охраны окружающей среды", п. 2.2.4 Договора, п. 2.2.6 Договора, раздела 9 Технического задания "Требования к качеству выполняемых работ" и других положений Договора.

В связи с указанными обстоятельствами АО "НоваВинд" 28.10.2019 уведомило ООО "Союз Архстрой" письмом N 716-20/2757 о том, что Договор на основании п. 2 ст. 450.1 ГК РФ и п. 11.4 Договора считается расторгнутым с момента получения ООО "Союз Архстрой" уведомления о расторжении.

ООО "Союз Архстрой" письмом N 167/4 от 28.10.2019 указал о получении уведомления о расторжении Договора.

Таким образом, Договор на основании п. 2 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ и п. 11.4 Договора считается расторгнутым с 28.10.2019.

В системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 407-О, от 16 июля 2013 года N 1201-О, от 24 октября 2013 года N 1642-О и др.).

Так Решением суда по делу N А40-340608/19-22-2556, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 года, установлено, что Договор Расторгнут АО "НоваВинд" уведомлением от 28.10.2019 N 716-20/2757 в одностороннем порядке.

05.11.2019 АО "НоваВинд" и ООО "Союз Архстрой" был составлен совместный акт комиссионного осмотра, в котором были зафиксированы выполненные объемы работ по Договору.

21.11.2019 ООО "Союз Архстрой" направило в адрес Заказчика акты сдачиприёмки работ, показатели которых не соответствовали акту комиссионного осмотра.

Письмом от 17.1.2019 N 716-20/3227 ответчик направил в адрес истца мотивированный отказ в приемке, указав что по ряду позиций акта по форме КС-2 от 21.10.2019 N 1 объем работ, указанный в актах, не соответствует объёму работ, закрепленному сторонами в предварительной ведомости объемов работ Акта комиссионного осмотра от 05.11.2019 N716-486-2; По ряду позиций акта по форме КС2 от 21.10.2019 N1 применяемые расценки не соответствует фактически выполненным работам.

К акту по форме КС-2 от 21.10.2019 N 1 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 21.10.2019 N 1 имеются замечания к оформлению документов.

Иной объем работ, чем тот, который определен сторонами при расторжении Договора N 716/486-Д в Акте комиссионного осмотра от 05.11.2019 N 716-486-2, не может быть принят Заказчиком, поскольку договор считается расторгнутым, а объемы, зафиксированные в акте комиссионного осмотра, не подлежащими пересмотру и изменению.

В п. 3.1.2 Договора указано, что к расходам подрядчика относятся расходы на вывоз и утилизацию мусора.

В разделе 7 Технического задания к Договору указано, что при проведении демонтажных работ и строительно-монтажных работ, образовавшийся строительный мусор необходимо погрузить в контейнеры и автотранспортом вывезти на утилизацию на полигон ТБО с предоставлением отчетных документов об утилизации.

Подрядчик проводит утилизацию за счет собственных средств.

Не допускается долгосрочное, более 30 дней, хранение строительного мусора на строительной площадке, а также запрещается складировать мусор на прилегающих к объекту площадках и газонах.

Таким образом, утилизация строительного мусора производится Подрядчиком за счет собственных средств.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 октября 2020 года по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу".

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: "1. Какова стоимость работ, выполненных ООО "Союз Архстрой", зафиксированных в акте комиссионного осмотра N 716-486-Д от 05.11.2019 г., исходя из положений Договора N 716-486-Д от 12.07.2019 г. и приложений к договору?".

Как следует из пояснений сторон и представленных в материалы дела доказательств, спорным объемом работ является только объем, отраженный сторонами в акте комиссионного осмотра N 716-486-Д от 05.11.2019 г., для определения стоимости которого и была назначена судебная экспертиза.

В Арбитражный суд города Москвы от Общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" N 609/20 от 01.02.2021 г., составленное экспертами Кирищеевым О.Р., Головатенко В.Ю.

Как следует из Заключения экспертов N 609/20 от 01.02.2021 г., составленное экспертами Кирищеевым О.Р., Головатенко В.Ю.:

"Стоимость выполненных ООО "Союз Архстрой", зафиксированных в акте комиссионного осмотра N 716-486-Д от 05.11.2019, исходя из положений Договора N 716-486-Д от 12.07.2019 и приложений к договору предоставлена в Приложении N 1 к заключению, в виде Локальной сметы N 1 и составляет 4 614 204 (четыре миллиона шестьсот четырнадцать тысяч двести четыре) рублей включая НДС.

В порядке части 2 ст. 86 АПК эксперты отмечают, что определить стоимость работ заявленных ООО "Союз Архстрой" в акте КС-2" от 21.10.2019 г. на основании предоставленной для исследования первичной и исполнительной документации не представляется возможным по обстоятельствам, указанным в исследовательской части".

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности и документальной неподтвержденности заявленного истцом требования о взыскании задолженности согласно КС-2 в сумме 13 501 276 руб. и торг-12 на поставку песка в сумме 1 512 000 руб. учитывая мотивированный отказ в их принятии и направление актов после расторжении договора, принимая во внимание, результаты проведенной судебной экспертизы о стоимости работ, выполненных ООО "Союз Архстрой", зафиксированных в акте комиссионного осмотра N 716-486-Д от 05.11.2019, в размере 4 614 204 руб.., что ответчик не доказал оплату задолженности в размере 4 614 204 руб., в связи с чем, исковые требования правомерно удовлетворены в части взыскания 4 614 204 руб.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Дополнительная экспертиза назначается по результатам оценки заключения первоначальной экспертизы в совокупности с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом, вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Доводы ходатайства о назначении дополнительной экспертизы обусловлены несогласием с выводами эксперта.

Однако, экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами. При этом, суд учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные заявителем ходатайства обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем в материалах дела имеется расписка. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключения эксперта, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Кроме того, представленные возражения относительно экспертного заключения, заявлены лицом, не обладающим специальными познаниями для возможности рецензирования экспертного заключения и фактически сводятся к несогласию кредитора с выводами, изложенными в экспертном заключении.

Также, суд обращает внимание и на соблюдение всех процессуальных аспектов, а именно на то обстоятельство, что в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт предупреждался судом за дачу заведомо ложного заключения, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая, что заключение эксперта в полном объеме содержит ответы на ряд поставленных вопрос суда, исходя из положений части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Ссылка истца на необходимость вызова эксперта в судебное заседание, не принимается судом апелляционной инстанции.

Из статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не усмотрел установленных процессуальным законодательством оснований для удовлетворения вышеназванного ходатайства истца.

Ссылка истца на неправомерное расторжение договора по инициативе АО "Новавинд", не принимается судом апелляционной инстанции.

Суд в Решении отметил, что Решением суда по делу N А40-340608/2019, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021, установлено, что Договор расторгнут АО "НоваВинд" уведомлением от 28.10.2019 N 716-20/2757 в одностороннем порядке.

АО "НоваВинд" 28.10.2019 уведомило ООО "Союз Архстрой" письмом N 716-20/2757 о том, что Договор на основании пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 11.4 Договора считается расторгнутым с момента получения ООО "Союз Архстрой" уведомления о расторжении.

При этом ООО "Союз Архстрой" письмом N 167/4 от 28.10.2019 указало о получении уведомления о расторжении Договора.

Таким образом, Договор на основании пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 11.4 Договора считается расторгнутым с 28.10.2019.

Довод истца о том, что Договор не прекращал своего действия не соответствует фактическим обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств истца о вызове эксперта и назначении экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2021 по делу N А40-879/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова В.И. Тетюк