Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2021 г. N 09АП-23603/21 по делу N А40-157184/2020

9 июня 2021 г.

Дело N А40-157184/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02.06.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.06.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2021 г. (резолютивная часть от 25.02.2021 г.) по делу N А40-157184/2020

по спору с участием:

истец ООО "Ресмонтаж" (ОГРН 1167746153970)

ответчик ООО "Цифра один" (ОГРН 1097746044703)

третье лицо ООО "Вита" (ОГРН 1105038001375)

о взыскании,

при участии:

от истца: Алацкова Т.В. по дов. от 16.12.2020 г.,

от ответчика: Пивовар Д.В. по дов. от 01.01.2021 г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ресмонтаж" (правопреемник подрядчика по цессии) предъявило ООО "Цифра один" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 16.11.2017 г. N 16/Ц-11/2017 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 462 270 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.02.2021 г., изготовленным в полном объеме 02.03.2021 г. (т. 3 л.д. 25-27), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 31-35).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал; неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения сведений о времени и месте последующих судебных заседаний на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3 л.д. 48)

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме.

Установлено, что заключенным между ООО "Вита" (подрядчик) и ООО "Цифра один" (заказчик) Дополнительным соглашением от 08.06.2020 г. N 40 (т. 1 л.д. 22-25) к рамочному Договору от 16.11.2017 г. N 16/Ц-11/2017 предусмотрено выполнение в срок до 01.07.2020 г. работ стоимостью 2 359 100 руб. по строительству системы видеонаблюдения по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, ул. Конструктора Лукина, д. 14, стр. 1.

На выполнение работ подрядчику отведено 23 календарных дня (с даты заключения ДС N 40 от 08.06.2020 г. до 01.07.2020 г.).

Заказчик перечислил подрядчику аванс 707 730 руб.

Подрядчик письмом исх. от 29.06.2020 г. N 28 (т. 1 л.д. 41), направленным заказчику 30.06.2020 г. посредством электронной почты (т. 1 л.д. 42), заявил о приостановке работ ввиду того, что заказчиком не была предоставлена "геоподоснова" земельного участка, на котором должны были выполняться земляные работы, и потребовал предоставить недостающие документы.

Одновременно подрядчик составил Акты КС-2 от 29.06.2020 г. N 1 на сумму 426 000 руб. (т. 1 л.д. 35), N 2 на сумму 744 000 руб. (т. 1 л.д. 37), в которых отразил наименование, объем, стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком по состоянию на 29.06.2020 г., которые направил заказчику сначала письмом исх. от 29.06.2020 г. N 28/1 (т. 1 л.д. 43), отправленным 30.06.2020 г. посредством электронной почты (т. 1 л.д. 44), затем письмом исх. от 03.07.2020 г. N 29 (т. 1 л.д. 45), отправленным 03.07.2020 г. посредством электронной почты (т. 1 л.д. 46) и 13.07.2020 г. почтовой связью РПО N 14101848002041 (т. 1 л.д. 47).

Направленное почтовой связью РПО N 14101848002041 корреспонденция была получена заказчиком 16.07.2020 г. (т. 1 л.д. 48).

Факт получения 17.07.2020 г. писем подрядчика исх. от 29.06.2020 г. N 28, от 29.06.2020 г. N 28/1, от 03.07.2020 г. N 29 заказчик признает в ответном письме исх. от 23.07.2020 г. N 20/1392-Ув (т. 2 л.д. 131-132).

В данном ответном письме исх. от 23.07.2020 г. N 20/1392-Ув (т. 2 л.д. 131-132), направленным подрядчику 24.07.2020 г. почтовой связью (т. 2 л.д. 133) и полученным адресатом 30.07.2020 г. (т. 2 л.д. 134), заказчик заявил об отказе подписать Акты КС-2, а также заявил об одностороннем расторжении Дополнительного соглашения N 40, мотивировав невыполнением подрядчиком своих обязательств в полном объеме.

Дополнительное соглашение N 40 прекратило свое действие с 31.07.2020 г. (п. 8.8. Договора).

Отказ заказчика от приемки фактически выполненных подрядчиком работ был необоснованным, т.к. он не был мотивирован наличием недостатков в работе или иным несоответствием выполненных работ условиям Договора.

При этом само по себе то, что подрядчик не в полном объеме выполнил работы, поскольку приостановил их выполнение по причине неисполнения заказчиком встречных обязательств, не является основанием для неоплаты фактически выполненных работ.

В связи с расторжением ДС N 40 у заказчика в любом случае возникла обязанность оплатить стоимость фактически выполненных подрядчиком работ.

Данная обязанность заказчиком не выполнена.

Непогашенной осталась задолженность в размере 462 270 руб.

07.08.2020 г. по Договору цессии подрядчик уступил в пользу ООО "Ресмонтаж" право требования к заказчику оплаты стоимости выполненных работ (т. 1 л.д. 69-73).

Уведомление об уступке прав требования получено заказчиком 21.08.2020 г. (т. 1 л.д. 76-79).

Заказчик письмом исх. от 01.09.2020 г. N 20/2023-ИП (т. 2 л.д. 137-141), направленным цессионарию (РПО N 10945651001631) и подрядчику (РПО N 10945651001648), заявил о зачете права требования подрядчика об оплате оставшейся стоимости выполненных работ против права требования заказчика об уплате неустойки за просрочку в работе в размере 684 139 руб., начисленной по п. 6.1. Договора за период с 02.07.2020 г. по 30.07.2020 г. по ставке 1% от цены ДС N 40.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик обладал предъявленным к зачету правом требования, в связи с чем зачет повлек соответствующие ему правовые последствия, а именно: прекратил право требования подрядчика к заказчику оплаты за выполненную работу.

При этом суд первой инстанции отклонил возражения подрядчика о том, что подрядчик приостановил работу, поскольку заказчик не обеспечил возможность ее дальнейшего выполнения.

Суд первой инстанции указал, что подрядчик направил уведомление о приостановлении работы по электронной почте 29.06.2020 г., однако заказчик не подтвердил факт наличия между сторонами электронной переписки, и Договором возможность ее ведения не предусмотрена, конкретные электронные адреса сторон не указаны, тогда как почтовой связью письмо о приостановке работы было направлено только 13.07.2020 г., т.е. после 01.07.2020 г., когда по условиям обязательства работа подлежала завершению.

Суд апелляционной инстанции с указанными выводами суда первой инстанции, положенными в обоснования решения об удовлетворении требований заказчика, не соглашается.

Во-первых, тот факт, что уведомление о приостановке работы было направлено почтой 13.07.2020 г., т.е. после того, как 01.07.2020 г. истек договорной срок выполнения работ, не означает, что данное сообщение не повлекло соответствующих ему правовых последствий с момента его совершения.

Так, на момент получения его заказчиком 16.07.2020 г. Дополнительное соглашение N 40 продолжало действовать, поскольку, как указано выше, оно прекратило свое действие только с 31.07.2020 г.

Поэтому обоснованное заявление о приостановке работ в любом случае прекратило начисление неустойки за просрочку в работе за период с 16.07.2020 г. по 30.07.2020 г. вкл.

Во-вторых, подтвердил или нет заказчик факт наличия между ним и подрядчиком электронной переписки, и предусмотрено или нет Договором возможность ее ведения, - не имеет значения, поскольку значение имеет только то, доказан или нет факт доведения подрядчиком до заказчика уведомления о приостановке работ посредством в т.ч. электронной почты.

Тогда как по настоящему делу подрядчиком представлены надлежащие доказательства того, что заказчик получил уведомление подрядчика о приостановке работ сначала посредством электронной, потом посредством почтовой связи, до 01.07.2020 г., когда по условиям обязательства работа подлежала завершению.

Действующее гражданское законодательство не содержит запрета на ведение любого сообщения между организациями, как почтового, так и электронного.

Как разъяснено в п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если иное не установлено законом или договором (необходим прямой запрет на использование конкретного способа отправки юридически значимого сообщения), и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено в т.ч. посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

По настоящему делу уведомление о приостановке работ было направлено на электронную почту по адресу: " e.egorov@almatel.ru", что подтверждается отчетом об отправке (т. 1 л.д. 42), автоматически генерирующимся в программе электронной связи "mail" (в котором указано на отправку 30.06.2020 г. в 16:44 файла в формате pdf названием "исх. N 28 от 29.06.2020 г.").

Заказчик не заявлял о фальсификации данного отчета.

Владелец почтового сервера "mail" по запросам заинтересованных лиц предоставляет сведения о факте отправки электронного сообщения с определенного электронного адреса и его получения на определенный адрес, о времени отправки, а также о содержании пересланного сообщения, о содержании прикрепленных к нему файлов.

Тогда как заказчик не представил ответ владельца почтового сервера "mail", который бы опровергал пересылку подрядчиком электронного сообщения или его содержание.

Как указывает подрядчик, электронная почта " e.egorov@almatel.ru" использовалась ведущим инженером заказчика Егоровым Евгением, с которым подрядчик и ранее вел переписку по вопросам исполнения Дополнительного соглашения N 40, в частности, по вопросам о допуске сотрудников подрядчика на строительный объект - письмо подрядчика исх. от 09.06.2020 г. (т. 3 л.д. 57-58), о приемке части выполненных работ - письмо заказчика исх. от 22.07.2020 г. (т. 3 л.д. 56); причем последнее письмо исходило с электронной почты " e.egorov@almatel.ru" и было подписано: "ведущий инженер, Егоров Евгений".

Заказчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательств (данные фондов обязательного страхования) того, что в штате его сотрудников Егоров Евгений не состоял.

То, что электронная почта " e.egorov@almatel.ru" использовалась работником заказчика, и не являлась его личной, а была предоставлена ему работодателем-заказчиком для использования в рабочих целях, подтверждается следующим.

На бланках организации-заказчика, использовавшихся для оформления на них юридически значимых сообщений, направлявшихся подрядчику, например, на уведомлении о расторжении договора (т. 1 л.д. 58-59), на уведомлении о зачете (т. 2 л.д. 137), на доверенности от 01.01.2021 г., выданной представителю по настоящему делу (т. 2 л.д. 148), указан наряду с адресом местонахождения, телефоном заказчика также его электронный домен: "@almatel" (онлайн-адрес сайта, место его размещения в Интернете).

Таким образом, наименование адреса электронной почты, с которого велась переписка, состоит из наименования электронного домена заказчика, указываемого на его бланках, и фамилии работника заказчика, за которым был закреплен соответствующий адрес электронной почты.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что уведомление о приостановлении работы было получено заказчиком по электронной почте 30.06.2020 г.

Поэтому заявление подрядчика о приостановке работ с момента его доставления заказчику, т.е. с 30.06.2020 г., повлекло соответствующие ему правовые последствия, предусмотренные в т.ч. ст. 719 ГК РФ.

Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что неустойка за просрочку в работе не подлежит применению к подрядчику в полном объеме независимо от того, заявил подрядчик о приостановлении работы или нет в письменной или в устной форме, в силу следующего.

Ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В данной норме не говорится об обязанности подрядчика именно заявить о приостановке работы, но говорится именно о праве приостановить работу.

По смыслу данной нормы, если выполнение работ объективно невозможно, о чем другая сторона (заказчик) знала или должна была знать, т.к. не обеспечила встречное предоставление, правовые последствия для потерпевшей стороны (подрядчика) наступают независимо от того, заявил он или нет о невозможности выполнить работу.

Нормы ст.ст. 328, 406, 716, 719 ГК РФ дополняют друг друга, хотя и регулируют различные случаи и предусматривают различные правовые последствия.

Если подрядчик не заявит о приостановлении работы, вызванном обстоятельствами, за устранение которых отвечал заказчик, не создающих угрозу годности или прочности результатов работы, то это может повлечь отказ в удовлетворении требований подрядчика к заказчику о возмещении убытков, причиненных невозможностью завершения работы в установленный срок.

Если подрядчик не заявит о приостановлении работы при наличии обстоятельств, за устранение которых отвечал заказчик, создающих угрозу годности или прочности результатов работы, то этом может повлечь удовлетворение требований заказчика к подрядчику о возмещении убытков, причиненных недостатками в работе.

Однако если подрядчик не заявит о приостановлении работы, вызванном обстоятельствами, за устранение которых отвечал заказчик, не создающих угрозу годности или прочности результатов работы, то это не может повлечь удовлетворение требований заказчика к подрядчику о взыскании неустойки за незавершение работы в установленный срок, - поскольку никто не вправе извлекать выгоду из своего противоправного поведения, а незавершение работы в установленный срок произошло по вине заказчика.

Независимо от того, заявлял или нет подрядчик о приостановлении работ, заказчик не вправе применять к подрядчику неустойку за просрочку в работе, когда причиной просрочки явилось нарушение заказчиком своих встречных обязательств, иная просрочка заказчика.

По настоящему делу работа не была завершена в установленный срок по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик, и заказчик сам знал или должен был знать об указанных обстоятельствах, поскольку они не относятся к тем, что обнаружились случайно, но, напротив, обязанность заказчика совершить определенные действия была прямо предусмотрена Договором, но заказчик их не совершил.

Так, по условиям Договора работы, которые подлежали выполнению подрядчиком, включали земляные работы (прокладка кабеля в трубе под землей, усиление опор посредством бетонирования, работы по контуру заземления).

Выполнение земляных работ невозможно без схемы местоположения подземных коммуникаций или инженерно-топографического плана (т.н. "геоподоснова").

Выполнение земляных работ невозможно без "геоподосновы", поскольку сопряжено с риском причинения не только ущерба имуществу третьих лиц (владельцев коммуникаций), но и вреда жизни и здоровью граждан, в т.ч. осуществляющих работы, учитывая вероятность наличия под землей кабелей под напряжением.

Именно отсутствие "геоподосновы" и, как следствие, вероятность повреждения ранее проложенных коммуникаций, в т.ч. находящихся под силовым напряжением, было указано подрядчиком в качестве причины приостановления работы.

Довод заказчика со ссылкой на п. 5.1.13 Договора о том, что сам подрядчик должен был обеспечить получение инженерно-топографического плана земельного участка, - является необоснованным.

П. 5.1.13 Договора (рамочного) предусмотрено, что подрядчик самостоятельно получает разрешительную документацию на строительство, согласовывает с органами надзора порядок ведения работ, с собственниками, владельцами линейно-кабельных коммуникаций, зданий и территорий, в пределах которых должны быть проведены работы; заказчик вправе оказать необходимое содействие: в части подготовки запроса на выдачу ТУ от собственников, владельцев линейно-кабельных коммуникаций (_).

Однако п. 5.1.13 Договора (рамочного) следует толковать в совокупности с предметом данного Договора (п. 1.1), предусматривающего выполнение в т.ч. проектных работ.

Частью проектных работ являются результаты инженерных изысканий, подлежащие прохождению экспертизы в составе проектной документации.

Тогда как по настоящему делу подрядчик должен был выполнить работу только в рамках Дополнительного соглашения N 40 и только по строительству системы видеонаблюдения, без проектирования.

К Дополнительному соглашению N 40 прилагались Смета (т. 1 л.д. 23), Техническое задание (т. 1 л.д. 24), которым выполнение проектных работ, инженерных изысканий не предусматривалось.

Из наименования работ, указанных в Смете и в Техническом задании, следует, что подрядчик должен был только усилить, укрепить и скорректировать существующие опоры, выполнить контур заземления, осуществить прокладку кабелей по опорам.

По общему правилу, если иное не предусмотрено соглашением, заказчик обязан выдать подрядчику все необходимые исходные данные для работы.

По настоящему делу ни Договором, ни Дополнительным соглашением N 40 не предусмотрена обязанность подрядчика самому добывать исходные данные, в т.ч. схемы прокладки уже имеющихся подземных кабелей.

В п. 5.1.13 Договора (рамочного) говорится о том, что подрядчик самостоятельно получает разрешительную документацию на строительство, согласовывает с органами надзора порядок ведения работ, с собственниками, владельцами линейно-кабельных коммуникаций, зданий и территорий, в пределах которых должны быть проведены работы.

Однако инженерно-топографический план не относится к документации, выражающей разрешение или согласование.

Инженерно-топографический план носит информативный характер, главное его назначение в настоящем споре состояло в том, чтобы заказчик выдал подрядчику сведения обо всех существующих подземных коммуникациях в месте производства работ.

Подрядчик не должен был каким-либо образом эти сведения добывать.

Кроме того, подрядчик и не смог бы добыть сведения обо всех существующих подземных коммуникациях в месте производства работ, учитывая, что он не является правообладателем земельного участка.

Как пояснил подрядчик, и заказчик данный довод не опровергал, заказчик также не является правообладателем земельного участка, где выполнялись работы, и должен был запросить сведения о проходящих по земельному участку подземных коммуникациях по меньшей мере у своего вышестоящего заказчика АО "ОЭЗ "Зеленоград".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сам заказчик не обеспечил возможность выполнения работы, не обеспечил строительную готовность места производства работа, не предоставив подрядчику схему местоположения подземных коммуникаций.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заказчик не вправе требовать с подрядчика неустойку за просрочку в работе, поскольку просрочка в работе допущена по причине невыполнения заказчиком своих встречных обязательств.

Соответственно, предъявленного заказчиком к зачету права требования не имелось, в связи с чем заявление о зачете не повлекло прекращения права требования подрядчика к заказчику оплаты стоимости фактически выполненных работ.

В связи с чем заявленное правопреемником подрядчика требование о взыскании долга в размере 462 270 руб. является обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме на основании ст.ст. 711, 740, 746 ГК РФ.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как основывающееся на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2021 г. по делу N А40-157184/2020 отменить.

Иск удовлетворить.

Взыскать с ООО "Цифра один" в пользу ООО "Ресмонтаж" основной долг в размере 462 270 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.