Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2021 г. N 07АП-4079/21 по делу N А67-8054/2020

город Томск

22 июня 2021 г.

Дело N А67-8054/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Бородулиной И.И.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Легачевой А.М. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СовПлим-Сибирь" (07АП-4079/2021) на решение от 19.03.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-8054/2020 (судья Идрисова С.З.) по заявлению областного государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Томский политехнический техникум", общества с ограниченной ответственностью "СовПлим-Сибирь" к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, Томская область, г.Томск, пр.Ленина, д.111, ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании незаконным решения 20.07.2020 по делу N а02-10/108-19, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "ЗапСибинвестгрупп" (634009, Томская обл., г. Томск, пр. Леннина, 190, стр.2, оф.5, ОГРН 1117017000760, ИНН 7017277074), общество с ограниченной ответственностью "Компстар" (634021, Томская обл., г. Томск, пр. Фрунзе, д.117А, подъезд 2, этаж 3, ОГРН 1087017025182, ИНН 7017222413), Соторова Наталья Николаевна (Томская обл., г.Томск), общество с ограниченной ответственностью "Евролюкс Групп" (196006, г.Санкт-Петербург, ул.Коли Томчака, д.28, литер А, помещение 206),

В судебном заседании приняли участие:

от областного государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Томский политехнический техникум": Лапа М.Л. по доверенности от 15.06.2021 (на 1 год),

от общества с ограниченной ответственностью "СовПлим-Сибирь": Сафонова Н.В. по доверенности от 01.01.2020 ( на 3 года),

от управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области: Фоминых Е.П. по доверенности от 05.05.2021 (по 31.12.2021),

от третьего лица: Соторова Наталья Николаевна, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

областное государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение "Томский политехнический техникум" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.07.2020 по делу N а02-10/108-19.

Настоящее дело объединено с делом N А67- 8253/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СовПлим-Сибирь" (далее - ООО "СовПлим-Сибирь") к Управлению о признании незаконным решения 20.07.2020 по делу N а02-10/108-19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "ЗапСибинвестгрупп" (далее - ООО "ЗапСибинвестгрупп"), "Компстар" (далее - ООО "Компстар"), "Евролюкс Групп" (далее - ООО "Евролюкс Групп"), Соторова Наталья Николаевна.

Решением от 19.03.2021 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СовПлим-Сибирь" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что действия общества и учреждения, квалифицированные Управлением как имеющие целью создать ограничение конкуренции, в действительности были направлены исключительно на гарантированное оснащение учреждения оборудованием, необходимым для проведения демонстрационного экзамена Worldskills в максимально сжатые сроки, безотносительно к тому, кто именно примет участие в процедуре закупки и осуществит поставку: ООО "СовПлим-Сибирь" или любое иное лицо.

Заказчик имеет право получать информацию в целях обоснования начальной (максимальной) цены контракта, направляя запросы поставщикам, обладающим опытом поставок, при этом может проводить изучение рынка (направлять запросы) как самостоятельно, так и привлекая третьих лип (однако заключение какого-либо контракта в целях изучения рынка не является обязательным условием), положение о закупке не должно в обязательном порядке закреплять возможность обращения заказчика за получением информации к третьим лицам.

На стадии планирования закупки каких-либо нарушений антимонопольного законодательства не допущено.

Участие прямого конкурента ООО "СовПлим-Сибирь" в конкурентной процедуре исключает, в частности, такое явление как недопущение к участию иных лиц, так и в целом свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции.

Учреждение в своем отзыве поддержало доводы апелляционной жалобы ООО "СовПлим-Сибирь".

Управление и третье лицо Соторова Н.Н. возражали против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзывам.

Отзывы на апелляционную жалобу от иных третьих лиц в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлены.

В судебном заседании представители ООО "СовПлим-Сибирь" и учреждения поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, а представитель Управления и третье лицо Соторова Н.Н. возражали против удовлетворения жалобы.

Иные третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей обществ "ЗапСибинвестгрупп", "Компстар" и "Евролюкс Групп".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее с учетом к ним дополнений, заслушав представителей ООО "СовПлим-Сибирь", учреждения, Управления и Соторову Н.Н., проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, согласно плану закупок (в редакции от 12.03.2019) учреждением запланирована закупка по поставке вентиляционного оборудования сроком размещения закупки в марте 2019 года, способ размещения - запрос предложений в электронной форме, срок исполнения договора в декабре 2019 года.

Предмет закупки: вентиляционное оборудование в следующем составе: - модульный самоочищающейся фильтр -1, - вентилятор центробежный высокого давления в шумозащитном кожухе -1, - напорный переходник для вентиляторов - 1, - шумоглушитель - 1, - подъемно-поворотное вытяжное устройство - 6, - светочувствительный датчик - 6, - заслонка автоматическая - 6, - пульт управления заслонкой - 6, - устройство согласования сигналов - 1, - преобразователь частоты - 1, - защитная штора - 12 штук.

Начальная максимальная цена закупки 1 572 883,03 руб.

В редакциях плана закупки ранее 12.03.2019 сведения о планируемой закупке вентиляционного оборудования отсутствуют.

17.03.2019 на электронной торговой площадке www.rts-tender.ru учреждение разместило извещение о закупке N 31907646649 в форме запроса предложений на покупку вентиляционного оборудования, согласно которому оборудование планировалось к приобретению в указанном выше составе.

Начальная максимальная цена определена в размере 1 572 883,03 руб.

Для участия в запросе предложений поступило две заявки: ООО "СовПлим-Сибирь" и ООО "Евролюкс групп".

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе предложений от 10.04.2019 победителем признано ООО "СовПлим-Сибирь".

23.04.2019 на основании протокола от 10.04.2019 между учреждением и ООО "СовПлим-Сибирь" заключен договор на поставку вентиляционного оборудования с ценой договора - 1 444 417,31 руб.

22.04.2019 в антимонопольный орган поступило заявление гражданина о нарушении антимонопольного законодательства (вх.N 2908 от 22.04.2019) с дополнениями от 17.06.2019 вх.N 4384, от 04.07.2019 вх.N 4932, в котором указывалось, что поведение учреждения и ООО "СовПлим-Сибирь" в ходе подготовки и проведения торгов с номером извещения N 31907646649 на поставку вентиляционного оборудования, а также в ходе исполнения договора, заключенного по его итогам, свидетельствует о наличии между заказчиком (учреждением) и участником торгов (ООО "СовПлим-Сибирь") антиконкурентного соглашения, направленного на создание преимущественных условий для ООО "СовПлим-Сибирь".

На основании поступившего обращения Управлением на основании приказа от 19.07.2019 N 83 возбуждено дело N 02-10/108-19 по признакам нарушения учреждением и ООО "СовПлим-Сибирь" пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела решением 20.07.2019 признано нарушение учреждением и ООО "СовПлим-Сибирь" пункта 1 часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Полагая, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителей, учреждение и ООО "СовПлим-Сибирь" обратились в суд с требованием о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение от 20.07.2020 N ЕФ/4039/1 по делу N 02-10/108-19 принято Управлением в пределах полномочий и в порядке, установленном законодательством, нарушений требований действующего законодательства, которые явились бы основанием для признания оспариваемого акта незаконным, не выявлено.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме. Об этой договоренности свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Как следует из частей 1 и 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в частности, таким принципом как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Как указано в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках (далее для целей данного раздела - конкурентные закупки). Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иные торги, проведенные с нарушением положений, установленных законом, к сфере антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона не относятся, что не исключает предъявление заинтересованными лицами исков о признании таких торгов и сделок, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий недействительности (например, на основании пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса, статей 61.8, 139 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Из текста приведенного разъяснения следует, что антимонопольный контроль по правилам статьи 17 Закона N 135-ФЗ допускается только в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление пришло к выводу, что действия заказчика (техникума) и участника торгов (ООО "СовПлим-Сибирь") в период планирования и проведения запроса предложений N 31907646649 (с февраля по апрель 2019 года), а также исполнения договора (с апреля по июнь 2019 года) в совокупности свидетельствуют о наличии между заказчиком и победителем запроса предложений - ООО "СовПлим-Сибирь" устного антиконкурентного соглашения, преследующего цель в создании преимущественных условий для ООО "СовПлимСибирь", ограничении круга лиц - участников торгов, тем самым ведущего и(или) могущего привести к ограничению конкуренции, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Данный вывод основан на следующих обстоятельствах:

- в предоставлении заказчиком ООО "СовПлим-Сибирь" (до опубликования сведений о планируемых закупках вентиляционного оборудования в плане закупок и извещении о проведении запроса предложений) сведений, недоступных участникам рынка,

- в обладании информацией о суммарной фильтрующей поверхности количестве фильтрующих элементов исключительно ООО "СовПлим-Сибирь" и непредоставлении указанной информации заказчиком другим потенциальным участникам торгов,

- в делегировании заказчиком полномочий по выбору участников рынка для сбора информации для определения начальной (максимальной) цены торгов ООО "СовПлим-Сибирь",

- в подготовке заказчиком документации торгов совместно с ООО "СовПлимСибирь",

- в замене светочувствительных датчиков на индукционные в отсутствие правовых оснований,

- в бездействии заказчика, выразившемся в неведении претензионной работы с поставщиком по факту замены датчиков и оплате поставленного оборудования.

В период, предшествующий публичному заявлению о планируемой закупке, с 07.02.2019 по 07.03.2019 заказчиком (техникумом) велись переговоры с ООО "СовплимСибирь", в ходе которых обсуждались следующие темы: стоимость планируемого к закупке вентиляционного оборудования, технические характеристики поставляемого оборудования, способы закупки. В рамках электронной переписки участником торгов (сотрудником ООО "Совплим-Сибирь" Вирцем А.Н.), которое в последующем победило в торгах, предоставлены заказчику (директору техникума Криволапову И.Н.) варианты технического задания для документации закупки, а также коммерческие предложения ООО "СовПлим-Сибирь", ООО "ЗапСибинвестгрупп" и ООО "Компстар" для определения начальной (максимальной) цены договора.

Согласно материалам дела заказчик поручил участнику торгов ООО "СовПлим-Сибирь" в лице его сотрудника Вирца А.Н. обеспечить заказчика коммерческими предложениями для определения начальной (максимальной) цены закупки, а также разработать техническое задание.

Анализ текстов содержащихся в переписке сторон свидетельствует о том, что все документы имеют непосредственное отношение к удовлетворению потребности техникума в приобретении вентиляционного оборудования, публично заявленной позднее направления указанных писем в редакции плана закупки учреждения 12.03.2019.

Характеристики вентиляционного оборудования, такие как суммарная фильтрующая поверхность и количество фильтрующих элементов, остаются известны только заказчику и участнику торгов - ООО "СовПлим-Сибирь" и не доступны другим потенциальным участникам торгов, что подтверждается анализом текстов редакций технического задания тендера, которые направлялись сторонами в ходе переписки.

ООО "СовПлим-Сибирь" благодаря действиям заказчика стало известно о потребности заказчика в приобретении определенного оборудования задолго до того, как о такой потребности стало известно другим участникам рынка и до объявления закупки. При планировании закупки заказчик осуществлял взаимодействие с хозяйствующим субъектом, в результате чего последний получил информацию, недоступную остальным участникам товарного рынка

Согласно ответу техникума от 26.06.2019 N 1027 на запрос Управления начальная (максимальная) цена договора на поставку вентиляционного оборудования определялась заказчиком на основании коммерческих предложений ООО "ЗапСибинветгрупп" (исх.86 от 12.03.2019), ООО "Компстар" (исх.N 118 от 13.03.2019), ООО "Совплим-Сибирь" (исх.N 3 от 12.03.2019, коммерческое предложение N нс1249). Исходя из протокола формирования начальной (максимальной) цены договора от 13.03.2019, указанные коммерческие предложения запрашивались заказчиком у поставщиков, занимающихся поставкой вентиляционного оборудования.

Вместе с тем данное обстоятельство не подтверждено в материалах дела.

В ходе производства по делу у ООО "Компстар" истребованы копии всех договоров, заключенных и исполненных юридическим лицом в период 2018-2019 годов, в соответствии с которыми ООО "Компстар" является поставщиком вентиляционного оборудования с приложением доказательств исполнения договоров. В ответ на указанное требование ООО "Компстар" предоставило лишь один такой договор.

У ООО "ЗапСибинвестгрупп" комиссией истребована аналогичная информация. Запрошенная информация не представлена юридическим лицом в материалы дела по причине смены учредителей и исполнительного органа организации и отсутствии сведений у новых учредителей и исполнительного органа. Комиссия, исследовав сведения, содержащиеся в Единой информационной системе в сфере закупок на официальном сайте https://zakupki.gov.ru об участии в торгах ООО "ЗапСибинвестгрупп", установила, что за период с 2013 года (с момента аккредитации юридического лица на электронных торговых площадках) и до дня принятия обжалуемого решения ООО "ЗапСибинвестгрупп" не принимало участия в торгах, предметом которых являлась бы поставка вентиляционного оборудования, не заключало соответствующие договоры.

Кроме того, анализ содержания коммерческих предложений ООО "ЗапСибинвестгрупп" (исх.86 от 12.03.2019), ООО "Компстар" (исх.N 118 от 13.03.2019), ООО "Совплим-Сибирь" (исх.N 3 от 12.03.2019, коммерческое предложение N нс1249) указывает, что все указанные документы не содержат реквизитов письма учреждения, в ответ на которое они направлены.

Цены на вентиляционное оборудование запрошены исключительно у участника торгов (ООО "Совплим-Сибирь") в лице его сотрудника Вирца A.M., который представил коммерческие предложения трех юридических лиц.

В нарушение норм Положения о закупках заказчиком не предпринимались меры к самостоятельному установлению участников рынка поставки вентиляционного оборудования с целью определения объективной начальной (максимальной) цены закупки. Формирование заказчиком начальной (максимальной) цены будущих торгов происходило с участником торгов (ООО "СовПлим-Сибирь"). При этом стратегия ведения хозяйствующей деятельности ООО "СовПлим-Сибирь" направлена на улучшение условий ведения собственной хозяйствующей деятельности и не может отвечать целям эффективного использования денежных средств заказчика (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 223- ФЗ).

Указанным поведением заказчик демонстрирует намерение приобрести оборудование определенного производителя (АО "Совплим") у определенного лица (ООО "СовПлим-Сибирь"), что, в том числе, подтверждается аудиозаписью совещания заказчика о подготовке запроса предложений, представленной заявителем, содержанием письма ООО "СовПлим-Сибирь" от 25.02.2019 N 02/146/1, подписанным заместителем директора по продажам Буланенко Д.С. (исполнитель Вирц А.Н.), согласно которому ООО "СовПлим-Сибирь" сообщает адресатам (ООО "Компстар" и ООО "Запсибинвестгрупп") о намерении учреждения произвести закупку определенного оборудования "нашего" производства и просит выставить коммерческие предложения для техникума, направив их на электронный адрес участника торгов (сотрудника ООО "СовПлим-Сибирь" Вирца A.Н.).

Определяя свою потребность в вентиляционном оборудовании, заказчик указал именно светочувствительный датчик (план закупок, документация запроса предложений).

29.04.2019 участник торгов (ООО "СовПлим-Сибирь") обратилось к заказчику (исх.N 04/358/1) с просьбой заменить одну товарную единицу, а именно, светочувствительный датчик в количестве 6 штук LS-12, произведенный в Голландии, на индукционный датчик IWS российского производства.

30.04.2019 учреждение в письме исх.N 694 согласилось на указанную замену без изменения суммы договора.

В силу пункта 27 документации запроса предложений указанная замена возможна при следующих условиях:

1. ООО "СовПлим-Сибирь" предоставлен приоритет в соответствии с постановлением N 925 в ходе проведения торгов,

2. качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) индукционного датчика IWS не уступают качеству, техническим и функциональным характеристикам светочувствительного датчика LS-12.

Изучение материалов, представленных заявителем ("руководство по эксплуатации индукционного датчика сварочного тока IWS производителя АО "СовПлим", инструкцию по монтажу и эксплуатации аппарата автоматического контроля М-1000 АО "СовПлим", официального представителя "PlymoVent АВ"), и ООО "СовПлим-Сибирь", позволяет сделать вывод, что индукционный датчик IWS и светочувствительный датчик LS-12 обладают различными техническими и функциональными характеристиками, по ряду характеристик индукционный датчик IWS уступает светочувствительному.

Индукционный датчик не может быть альтернативой светочувствительному датчику при газовой сварке и сварке током ниже 30А.

Доводы ООО "СовПлим-Сибирь" о возможности усовершенствования индукционного датчика для использования, в том числе при газовой сварке и сварке током ниже 30А не состоятельны, поскольку не подтверждены материалами дела, не представлены доказательства поставки по рассматриваемой закупке индукционных датчиков, соответствующих характеристикам светочувствительного датчика, поставка усовершенствованных индукционных датчиков не подтверждена соответствующими паспортами продукции.

В обоснование позиции по делу общество представило заключение эксперта от 15.10.2019 N 016-10-00658, согласно которому экспертиза проведена старшим экспертом Союза "Новосибирская торгово-промышленная палата" Нестеренко Г.Г. при участии специалистов ООО "Элмонт".

Вместе с тем, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о недостаточной квалификации привлеченного обществом эксперта, являющегося скорее экспертом в сфере строительства, нежели в сфере производства и монтажа вентиляционного оборудования.

Указав в документации на необходимость поставки вентиляционного оборудования в комплекте со светочувствительным датчиком, предназначенным для использования в пяти видах сварки, тем самым заказчик сообщил потенциальным участникам торгов, что намерен приобрести оборудование именно с автоматическим включением, а не принудительным.

Способ включения вентиляционного оборудования является существенным в настоящем деле, поскольку оборудование приобретается для учебных помещений, в которых обучаются несовершеннолетние дети, автоматическое срабатывание вентиляционного оборудования является гарантией своевременного срабатывания системы вентиляции.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в материалах дела N 02-10/108-19 отсутствуют доказательства поставки ООО "СовПлим-Сибирь" по рассматриваемой закупке вентиляционного оборудования, оснащенного выключателем S-1000.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 27 документации запроса предложений, п.9 ст. 155 раздела "документация о запросе предложений" положения о закупке у сторон договора отсутствовали правовые основания замены части поставляемого оборудования, а именно, светочувствительных датчиков на индукционные, поскольку по техническим и функциональным характеристикам индукционный датчик уступает светочувствительному.

Согласно пояснениям Бондаренкo Д.Г. от 08.12.2019 - руководителя Парабельского филиала техникума, опросными листами экспертов демонстрационного экзамена по компетенции "сварочные технологии", прошедшего на базе Парабельского филиала техникума, двое из пяти экспертов (Игнатов А.И., Щепеткин С.С.) указали, что в процессе демонстрационного экзамена имелись факты несрабатывания вентиляции по причине некорректной работы индукционных датчиков. Во всех случаях некорректная работа датчиков связана с ошибками при креплении датчиков к кабелю, допущенными студентами.

Согласно товарной накладной от 04.06.2019 N НС0375, акту сдачи-приемки оборудования от 04.06.2019 N 1, в соответствии с договором от 23.04.2019 N 2019.134432 ООО "СовПлим-Сибирь" поставило вентиляционное оборудование заказчику 04.06.2019. Следовательно, до указанной даты стороны должны были в письменном виде внести изменения в спецификацию в части замены светочувствительных датчиков на индукционные, однако указанные действия сторонами договора в указанный срок не выполнены.

Несмотря на отсутствие письменной договоренности о замене светочувствительных датчиков на индукционные, оформленной в соответствии с договором от 23.04.2019 N 2019.134432, заказчик 04.06.2019 принял поставленное ООО "СовПлим-Сибирь" оборудование.

Заказчик не воспользовался своим правом, предусмотренным пунктом 3.7 договора от 23.04.2019 N 2019.134432, и не направил в адрес ООО "СовПлим-Сибирь" претензию в связи с недопоставкой светочувствительных датчиков.

Письмо ООО "СовПлим-Сибирь" от 29.04.2019 (исх.N 04/358/1), которым поставщик обратился к заказчику с просьбой о замене светочувствительных датчиков на индукционные, поступило в учреждение в двадцатых числах июня 2019 года, то есть после принятия поставленного товара, а также после проведения демонстрационного экзамена по курсу "сварочные технологии". Письмо техникума от 30.04.2019 исх.N 694, которым заказчик дал согласие на указанную замену, также составлено и направлено в двадцатых числах июня 2019 года.

Указанные письма зарегистрированы "задним числом" в журнале входящей и исходящей корреспонденций учреждения, что подтверждается материалами, представленными ОМВД России по Ленинскому району г. Томска УМВД России по Томской области, в том числе объяснениями Кузнецовой М.А., Лапа М.Л.

Сокрытие от участников рынка потенциальных участников торгов сведений о возможности замены светочувствительных датчиков на индукционные, о возможности поставки части вентиляционного оборудования с характеристиками, соответствующими индукционным датчикам, ограничивает число участников конкурентной закупки. Согласно позиции другого участника торгов ООО "ЕвроЛюкс Групп" (пояснения по делу от 08.11.2019 исх.N 549) возможность замены светочувствительного датчика на индукционный позволило бы ему существенно снизить итоговую стоимость коммерческого предложения, приблизительно на 80 000 рублей.

Возможность определения потенциальным участником торгов общей площади фильтрующей поверхности и количества картриджей требуемого к поставке оборудования математическим путем на основании описания предмета покупки не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии преимуществ у ООО "СовПлим-Сибирь" в связи с обладанием указанной информацией до начала торгов, поскольку у ООО "СовПлимСибирь" в отличие от конкурентов отсутствовала необходимость производит указанные математические расчеты.

ООО "Мойдодыр" в ответе на запрос Управления N ЕФ/4478 от 14.06.2019 произвело указанные расчеты на основании предоставленного в приложении к запросу описания предмета закупки N 31907646649 и получило суммарную фильтрующую поверхность 120 м2, количество картриджей 10 шт. Таким образом, суммарная фильтрующая поверхность, полученная ООО "Мойдодыр" в результате математических вычислений на основании описания предмета торгов - 120 м2, значительно превышает фактическую суммарную фильтрующую поверхность - 96 м2, известную доподлинно ООО "СовПлим-Сибирь".

Анализ содержания заявки участника торгов ООО "ЕвроЛюкс Групп" также подтверждает невозможность исчисления максимально выгодной ему суммарной фильтрующей поверхности на основании описания предмета торгов. В пояснениях от 08.11.2019 исх.N 549 ООО "ЕвроЛюкс Групп" указало, что информация о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтрующих элементов является существенной при принятии решения об участии в торгах, поскольку данные параметры существенно влияют на габаритные размеры предлагаемого оборудования и, соответственно, его стоимость.

ООО "Группа компаний Дельта" предполагает, что ввиду отсутствия указания хотя бы одной из указанных характеристик в документации победить в закупке по максимально выгодной для себе цене могло только лицо, владеющее информацией о фильтрующей площади и/или количестве картриджей.

ООО "СовПлим-Сибирь", обладая достоверной информацией о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтров, в отличие от потенциальных участников торгов и реального конкурента на торгах, которые такой информацией не располагали, реализовало данное преимущество, что привело к признанию ООО "СовПлим-Сибирь" победителем в закупке.

Согласно пояснениям ответчика, отсутствие сведений в описании предмета закупки о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтрующих элементов не оценивалось и не признавалось комиссией антимонопольного органа как самостоятельное доказательство об ограничении конкуренции, выразившиеся в отсутствии указанной информации в описании предмета закупки. Комиссией не оценивалась и устанавливалась угроза конкуренции, возникшая или способная возникнуть по причине не указания данной информации в описании предмета закупки как единственного свидетельства нарушения антимонопольного законодательства.

В совокупности с иными доказательствами, а именно, электронная переписка между ООО "СовПлим-Сибирь" и учреждением, проекты документов, подготовленные сотрудником ООО "СовПлим-Сибирь" (технические задания будущих торгов), из которых следует, что ООО "СовПлим-Сибирь" и учреждению доподлинно известны показатели двух параметров предмета закупки (о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтрующих элементов), отсутствие информации в документации закупки о величине указанных критериев свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов.

В контексте имеющихся доказательств представляется несущественным возможное установление нарушения Закона N 135-ФЗ в случае указания в документации обозначенных критериев как излишней детализации описания предмета закупки, ограничивающей конкуренцию, поскольку избирательное предоставление сведений о предмете торгов, фактическое согласование этих критериев с одним единственным участником торгов и сокрытие таких сведений от всех участников торгов, включая потенциальных, в совокупности свидетельствуют о создании преимущественных условий для ООО "СовПлим-Сибирь".

Отклоняя ссылки общества на подпункт 6 пункта 4 статьи 38 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ), суд первой инстанции правомерно указал, что в рамках дела антимонопольным органом указанных в данной правовой норме консультаций не выявлено, а установлены согласованные действия по разработке документации торгов с заранее определенной направленностью в целях обеспечения победы в торгах заранее определенного лица, что привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам.

В рамках реализации антиконкурентного соглашения с заказчиком интересы ООО "СовПлим-Сибирь" представляли наряду с Вирцем А.Н., заместитель директора по продажам Буланенко Д.С. и исполнительный директор Ярош А.И., подавший заявку от ООО "СовПлим-Сибирь". Отсутствие у сотрудника ООО "СовПлим-Сибирь" Вирца Л.Н. полномочий на принятие решений от имени ООО "СовПлим-Сибирь" не имеет значения для настоящего дела, поскольку материалами дела подтверждается, что указанное должностное лицо действовало в интересах ООО "СовПлим-Сибирь", являясь его работником.

Как следует из совокупности документов и сведений, имеющихся в материалах дела, заказчик (техникум) и будущий участник торгов (в последующем победитель - ООО "СовПлим-Сибирь") вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого явилось создание преимущественных условий для ООО "СовПлимСибирь", ограничении круга участников торгов, которые могли привести и привели к ограничению конкуренции.

Поскольку особенность антиконкурентных соглашений заключается в том, что планы поведения участников соглашения при проведении торгов вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности.

Наличие связей между учреждением и ООО "СовПлим-Сибирь" установлено комиссией Томского УФАС России на основании совокупности доказательств, также оцененных судом и признанных обоснованными.

Решение от 20.07.2020 N ЕФ/4039/1 по делу N 02-10/108-19 принято Управлением в пределах полномочий и в порядке, установленном законодательством, нарушений требований действующего законодательства, которые явились бы основанием для признания оспариваемого акта незаконным, не выявлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований являются правомерными.

Выводы суда первой инстанции соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, при оценке которых положения статей 65, 71 АПК РФ судом не нарушены.

Доводы апелляционных жалоб о неправильной оценке судом первой инстанции обстоятельств дела и применения норм права не принимаются во внимание, поскольку направлены на иную оценку исследованных судом первой инстанции доказательств и сделанных на их основе выводов, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не находит.

Ссылка апеллянта на то, что арбитражным судом первой инстанции не дана оценка всем его доводам и доказательствам, подлежит отклонению, поскольку отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся исследования каждого конкретного представленного в материалы дела доказательства или заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не исследовались и не оценены судом по правилам статьи 71 АПК РФ.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяет позицию апеллянта по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки суда первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Поскольку в соответствии с подпунктами 3, 12, пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 1 500 руб., на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ, статьи 104 АПК РФ излишне уплаченная госпошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату общества с ограниченной ответственностью "СовПлимСибирь" по платежному поручению от 14.04.2021 N 742.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.03.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-8054/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СовПлим-Сибирь" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СовПлимСибирь" (ИНН 5405205252) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 14.04.2021 N 742.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина