Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 09АП-28106/21 по делу N А40-232491/2020

г. Москва

23 июня 2021 г.

Дело N А40-232491/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Производственное объединение "Космос"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2021 по делу N А40-232491/20

по заявлению АО "Производственное объединение "Космос" (ОГРН: 1027700321880)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ПАО "Авиационная холдинговая компания "Сухой"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Мустафин М.Ю. по дов. от 16.06.2021;
от заинтересованного лица: от третьего лица:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "ПО "Космос" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.08.2020 по делу N 077/07/00-13295/2020.

Решением суда от 23.03.2021 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. В обоснование принятого решения суд указал, что в действиях заказчика нарушений порядка оценки заявки победителя не установлено; оспариваемые заявителем положения документации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением Московского УФАС России от 27.08.2020 N 47611/20-1 по делу N 077/07/00-13295/2020 жалоба АО ПО "Космос" на действия ПАО "Компания "Сухой" (заказчик) при проведении электронного конкурса на право заключения договора на оказание услуг чартерной авиаперевозки и обслуживания груза, извещение N 32009290044 (далее - конкурс) была признана необоснованной.

По мнению заявителя, данное решение не соответствует Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ (в редакции, действующей на дату опубликования извещения о проведении Закупки) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения АО ПО "Космос" в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пл. 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом, в силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, положение о закупке товаров, работ, услуг Заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее также - Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - Официальный сайт, ЕИС).

В соответствии с протоколом N 2032-01 от 29.07.2020 Заявителю было присвоено 95, 21 балла. При этом по подкритерию 2.1 "Обеспеченность материально-техническими ресурсами" Обществу было присвоено 80 баллов с указанием "представлены документы на 3 воздушных судна, соответствующих требованиям".

Вместе с тем заявитель выражает несогласие с таким начислением баллов считая, что третьим лицом неправомерно была зачтена информация только о трех из четырех представленных заявителем воздушных судов в составе заявки.

Доводы заявителя подлежат отклонению ввиду следующего.

Согласно пункту 2.1 Приложения N 2 к информационной карте закупочной документации "Порядок оценки и сопоставления заявок" участнику Закупки по подкритерию N 1 "Обеспеченность материально-техническими ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору" необходимо подтвердить обеспеченность материально-техническими ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору. Под материально-техническими ресурсами понимается наличие во владении грузовых воздушных судов с копиями действующих сертификатов летной годности.

Подтверждающие документы:

копии действующих документов о владении, в том числе временном, пользовании (свидетельства о собственности, аренды, договора фрахта и т.п.) грузовых воздушных судов (ВС должны иметь следующие характеристики: размер грузовой кабины - не менее (Д*В*Ш) 1325*280*240 см., объем грузовой кабины - не менее 85 м3, размер грузового люка - не менее 280*240 см., максимальная загрузка - не менее 10 тн., наличие рампы) с копиями действующих сертификатов летной годности.

Порядок оценки по подкритерию:

оценка заявок по подкритерию осуществляется по формуле: CI = ((Ki / Kmax) х 100) х КЗП1, где:

С1 - оценка в баллах по подкритерию "Обеспеченность материально-техническими ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору", скорректированная с учетом значимости подкритерия;

Kmax - максимальное (лучшее) предложение по подкритерию, сделанное участниками закупки (количество воздушных судов);

Ki - предложение по подкритерию участника закупки, заявка которого оценивается (количество ВС с вышеуказанными характеристиками);

КЗП1 - коэффициент значимости подкритерия.

Антимонопольным органом установлено из представленного сертификата летной годности в составе заявки Заявителя на Ан-12 БП от 19.03.2019 N 2082190047 следует, что его срок действия истек 19.03.2019.

При таких обстоятельствах, суд согласился с позицией антимонопольного органа о том, что оценка заявки заявителя по оспариваемому критерию проведена заказчиком в соответствии с требованиями закупочной документации.

Также заявитель в своей жалобе ссылается, что заявка победителя процедуры по подкритерию N 2 "Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема" оценена Заказчиком некорректно, поскольку им не могло быть представлено более 5 договоров для начисления максимального количества баллов.

Согласно Закупочной документации в рамках подкритерия оценивается наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

Под продукцией сопоставимого характера понимается оказание услуг по перевозке грузов авиационным транспортом чартерными рейсами, в том числе в составе консолидируемой партии.

Успешной признается поставка продукции по соответствующему договору, по которому участником документально подтвержден факт надлежащего исполнения своих обязательств, отсутствуют факты взыскания неустойки (штрафа, пени), 4 судебных разбирательств, по которым участник выступает ответчиком, и решение принято не в его пользу.

Под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема понимается поставка продукции сопоставимого характера стоимостью не менее 13 500 000,00 руб. в отношении каждого заявляемого договора.

К учету будет приниматься опыт успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема в течение последних 5 лет, предшествующих размещению извещения о закупке (в любой год из заявленного периода).

Подтверждающие документы:

Справка о наличии опыта (форма 3) по форме, установленной в подразделе 7.3, с приложением подтверждающих документов (в отношении каждого из заявляемых договоров):

копии договоров, подписанных обеими сторонами;

копии актов оказанных услуг или иных документов, предусмотренных договором, в которых указан факт оказания услуг, подписанные обеими сторонами 1. Порядок оценки по подкритерию:

Оценка заявок по подкритерию осуществляется по формуле:

если Кmах < Кпред: С2= ((Ki / Кmах) х 100) х КЗП

если Кmах > Кпред: С1= ((Ki / Кпред) х 100) х КЗП, где:

С2 - значение в баллах по подкритерию, скорректированное с учетом значимости каждого из подкритериев;

Кmах - максимальное (лучшее) предложение по подкритерию, сделанное участниками закупки (количеств э договоров);

Ki - предложение по подкритерию участника закупки, заявка которого оценивается (количество договоров);

Кпред - предельно необходимое максимальное значение подкритерия, установленное в документации о закупке (5 договоров);

КЗП - коэффициент значимости подкритерия.

При этом участнику закупки, сделавшему предложение равное или лучше предельно необходимого максимального значения подкритерия присваивается 100 баллов и его предложение корректируется на коэффициент значимости подкритерия в общем порядке.

Как верно установлено антимонопольным органом, победителем была представлена информация о наличии опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема превышающего максимально установленное значение подкритерия, в связи с чем участнику был присвоен максимальный балл по данному подкритерию.

Вместе с тем, в настоящем случае не установлено в действиях Заказчика нарушений порядка оценки заявки победителя и суд считает довод жалобы необоснованным.

Также заявитель оспаривает невключение в закупочную документацию разрешительных документов на перевозку опасных грузов.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в Закупке, либо лицом, не подавшим заявку на участие, в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении Закупки либо порядок подачи заявок на участие.

В соответствии с извещением N 32009290044, размещенным в единой информационной системе в сфере закупок, дата окончания подачи заявок - 20.07.2020. Заявитель подал заявку на участие в Закупке.

Как установлено судом, до окончания подачи заявок заявитель указанные требования не оспаривал.

При этом, вопреки доводам заявителя, обжалование в антимонопольном органе осуществляется в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и происходит с учетом особенностей, установленных названной статьей, а также в соответствии с ч. 11 ст. 3 Закона о закупках. Согласно указанной норме, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке.

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Кроме того, из положений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках следует, что для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов либо прав и законных интересов неопределенного круга лиц -потенциальных участников закупки.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Также следует отметить, что нарушения при составлении документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках. Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках).

В то же самое время, оценивая содержание нарушений, на которые ссылается в настоящем случае заявитель, следует признать, что подобное (по мнению заявителя) нарушение, в случае его действительного наличия в действиях заказчика, являлось явным и не могло не быть обнаружено Заявителем при изучении им документации. Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, на наличие такого условия в документации заказчика заявитель указал только после непризнания его победителем процедуры.

При таких данных, оценивая поведение заявителя в указанной части, следует признать его злоупотреблением правом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Оспариваемые заявителем положения документации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок. В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями документации.

Кроме того, заявитель конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в закупке. В этой связи у комиссии отсутствовали правовые основания к выявлению в действиях заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2021 по делу N А40-232491/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова