Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2021 г. N Ф05-24659/21 по делу N А40-232491/2020

город Москва

12 октября 2021 г.

Дело N А40-232491/20

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Мустафин М.Ю., доверенность от 16.06.2021; Первушина Л.А., доверенность от 23.12.2020;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: Терехов Г.К., доверенность от 12.08.2021;

рассмотрев 05 октября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО ПО "Космос"

на решение от 23 марта 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 23 июня 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-232491/20

по заявлению АО ПО "Космос"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ПАО "Компания "Сухой",

УСТАНОВИЛ:

АО ПО "Космос" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.08.2020 по делу N 077/07/00-13295/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Компания "Сухой" (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО ПО "Космос" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, решением антимонопольного органа от 27.08.2020 N 47611/20-1 по делу N 077/07/00-13295/2020 жалоба общества на действия заказчика при проведении электронного конкурса на право заключения договора на оказание услуг чартерной авиаперевозки и обслуживания груза, извещение N 32009290044, признана необоснованной.

По мнению общества, данное решение не соответствует Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктами 1 и 3 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом в силу части 11 статьи 3 Закона о закупках, в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, положение о закупке товаров, работ, услуг заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее - Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС).

В соответствии с протоколом от 29.07.2020 N 2032-01 обществу присвоено 95,21 балла. При этом по подкритерию 2.1 "Обеспеченность материально-техническими ресурсами" обществу присвоено 80 баллов с указанием "представлены документы на 3 воздушных судна, соответствующих требованиям".

Вместе с тем, общество не согласилось с таким начислением баллов, считая, что заказчиком неправомерно зачтена информация только о трех из четырех представленных заявителем воздушных судов в составе заявки.

Доводы общества обоснованно отклонены судами в связи со следующим.

Судами установлено, что согласно пункту 2.1 приложения N 2 к информационной карте закупочной документации "Порядок оценки и сопоставления заявок" участнику закупки по подкритерию N 1 "Обеспеченность материально-техническими ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору" необходимо подтвердить обеспеченность материально-техническими ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору. Под материально-техническими ресурсами понимается наличие во владении грузовых воздушных судов с копиями действующих сертификатов летной годности.

Суды указали подтверждающие документы - копии действующих документов о владении, в том числе временном, пользовании (свидетельства о собственности, аренды, договора фрахта и тому подобное) грузовых воздушных судов (ВС должны иметь следующие характеристики: размер грузовой кабины - не менее (Д*В*Ш) 1.325*280*240 см, объем грузовой кабины - не менее 85 м3, размер грузового люка - не менее 280*240 см, максимальная загрузка - не менее 10 т., наличие рампы) с копиями действующих сертификатов летной годности.

Порядок оценки по подкритерию: оценка заявок по подкритерию осуществляется по формуле: CI = ((Ki / Kmax) х 100) х КЗП1, где:

С1 - оценка в баллах по подкритерию "Обеспеченность материально-техническими ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору", скорректированная с учетом значимости подкритерия;

Kmax - максимальное (лучшее) предложение по подкритерию, сделанное участниками закупки (количество воздушных судов);

Ki - предложение по подкритерию участника закупки, заявка которого оценивается (количество ВС с вышеуказанными характеристиками);

КЗП1 - коэффициент значимости подкритерия.

Антимонопольным органом установлено, что из представленного сертификата летной годности в составе заявки общества на Ан-12 БП от 19.03.2019 N 2082190047 следует, что его срок действия истек 19.03.2019.

При таких обстоятельствах суды обоснованно согласились с позицией антимонопольного органа о том, что оценка заявки общества по оспариваемому критерию проведена заказчиком в соответствии с требованиями закупочной документации.

Также суды указали, что общество ссылалось на то, что заявка победителя процедуры по подкритерию N 2 "Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема" оценена заказчиком некорректно, поскольку им не могло быть представлено более 5 договоров для начисления максимального количества баллов.

Суды установили, что согласно закупочной документации в рамках подкритерия оценивается наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

Под продукцией сопоставимого характера понимается оказание услуг по перевозке грузов авиационным транспортом чартерными рейсами, в том числе в составе консолидируемой партии.

Успешной признается поставка продукции по соответствующему договору, по которому участником документально подтвержден факт надлежащего исполнения своих обязательств, отсутствуют факты взыскания неустойки (штрафа, пени), 4 судебных разбирательства, по которым участник выступает ответчиком, и решение принято не в его пользу.

Под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема понимается поставка продукции сопоставимого характера стоимостью не менее 13.500.000 руб. в отношении каждого заявляемого договора.

К учету будет приниматься опыт успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема в течение последних 5 лет, предшествующих размещению извещения о закупке (в любой год из заявленного периода).

Подтверждающие документы:

- справка о наличии опыта (форма 3) по форме, установленной в подразделе 7.3, с приложением подтверждающих документов (в отношении каждого из заявляемых договоров):

- копии договоров, подписанных обеими сторонами,

- копии актов оказанных услуг или иных документов, предусмотренных договором, в которых указан факт оказания услуг, подписанные обеими сторонами.

Также суды констатировали, что порядок оценки по подкритерию, оценка заявок по подкритерию осуществляется по формуле:

если Кmax < Кпред: С2 = ((Ki / Кmax) х 100) х КЗП

если Кmax > Кпред: С1 = ((Ki / Кпред) х 100) х КЗП, где:

С2 - значение в баллах по подкритерию, скорректированное с учетом значимости каждого из подкритериев;

Кmax - максимальное (лучшее) предложение по подкритерию, сделанное участниками закупки (количеств э договоров);

Ki - предложение по подкритерию участника закупки, заявка которого оценивается (количество договоров);

Кпред - предельно необходимое максимальное значение подкритерия, установленное в документации о закупке (5 договоров);

КЗП - коэффициент значимости подкритерия.

При этом участнику закупки, сделавшему предложение равное или лучше предельно необходимого максимального значения подкритерия, присваивается 100 баллов и его предложение корректируется на коэффициент значимости подкритерия в общем порядке.

Суды указали, что антимонопольным органом установлено, что победителем представлена информация о наличии опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема превышающего максимально установленное значение подкритерия, в связи с чем участнику присвоен максимальный балл по данному подкритерию.

Вместе с тем, в настоящем случае судами не установлено в действиях заказчика нарушений порядка оценки заявки победителя.

Также суды указали, что общество оспаривало невключение в закупочную документацию разрешительных документов на перевозку опасных грузов.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в закупке, либо лицом, не подавшим заявку на участие, в случае если обжалуется порядок размещения информации о проведении закупки либо порядок подачи заявок на участие.

Суды установили, что в соответствии с извещением N 32009290044, размещенным в ЕИС, дата окончания подачи заявок - 20.07.2020. Обществом подана заявка на участие в закупке. До окончания подачи заявок общество указанные требования не оспаривало.

При этом, как правомерно заключили суды, обжалование в антимонопольном органе осуществляется в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и происходит с учетом особенностей, установленных данной статьей, а также в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона о закупках. Согласно указанной норме, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке.

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Кроме того, из положений части 10 статьи 3 Закона о закупках следует, что для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов либо прав и законных интересов неопределенного круга лиц - потенциальных участников закупки.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Также суды обоснованно отметили, что нарушения при составлении документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках. Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

В то же самое время, оценивая содержание нарушений, на которые ссылалось в настоящем случае общество, суды обоснованно заключили, что подобное, по мнению общества, нарушение в случае его действительного наличия в действиях заказчика являлось явным и не могло не быть обнаружено обществом при изучении им документации. Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судами, на наличие такого условия в документации заказчика общество указало только после непризнания его победителем процедуры.

При таких данных, оценивая поведение общества в указанной части, суды правомерно признали его злоупотреблением правом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды обоснованно отметили, что оспариваемые обществом положения документации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок, в противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями документации.

Кроме того, суды констатировали, что общество конклюдентно согласилось (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в закупке. В этой связи, как обоснованно заключили суды, у комиссии антимонопольного органа отсутствовали правовые основания к выявлению в действиях заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку заказчик действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не оспорена обществом ни в административном, ни в судебном порядке.

Ввиду изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем обоснованно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 года по делу N А40-232491/20 оставить без изменения, кассационную жалобу АО ПО "Космос" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко