Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2021 г. N 09АП-32464/21 по делу N А40-8744/2021

город Москва

22 июня 2021 г.

Дело N А40-8744/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Петровой О.О., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ПРОИВЕНТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2021

по делу N А40-8744/21

по иску ООО "ПРОИВЕНТ" (ОГРН: 1167746843208, ИНН: 9718025914)

к КИВИ БАНК (АО) (ОГРН: 1027739328440, ИНН: 3123011520)

о взыскании 1 833 159 руб. 08 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Черняева О.Ю. по доверенности от 22 марта 2021;

от ответчика - Иматшоев Ф.М. по доверенности от 30 апреля 2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОИВЕНТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к КИВИ БАНК (АО) о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 833 159 руб. 08 коп.

Решением от 16.04.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между КИВИ Банком (Акционерное общество) (Банк, Гарант) и Обществом с ограниченной ответственностью "Проивент" (Принципал) был заключен Договор путем присоединении к Рамочному договору о выдаче банковских гарантий, являющегося договором присоединения, и Акцепта Истцом 03 апреля 2020 года оферты Банка - "Условия и параметры предоставления Гарантии", в порядке предоставления Истцом в Банк заявления об акцепте оферты, подписанного электронно-цифровой подписью Истца посредством личного кабинета.

На основании заключенного между сторонами договора, 03.04.2020 КИВИ Банком (АО) была выпущена Банковская гарантия N 6038-19КЭБГ/0005 в обеспечение исполнения истцом обязательств по Государственному контракту на Выполнение работ по завершению капитального ремонта здания терапевтического корпуса ГБУЗ МО "Дмитровская городская больница" (номер извещения о закупке 0148200005420000026, ИКЗ 20-25024199602502401001 -0007-001 -4120-243).

Согласно условиям Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом всех обязательств по Контракту, в том числе обязательств по уплате неустойки (штрафов, пени), предусмотренных Контрактом, убытков (за исключением упущенной выгоды), понесенных Бенефициаром (Заказчиком по Контракту) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по Контракту.

Сумма банковской гарантии в рублях РФ составила 30 790 256,53 руб. Обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую она выдана.

Срок действия банковской гарантии: с 03.04.2020 по 31.01.2022.

Согласно расчету Банка в соответствии с действующими банковскими тарифами, с учетом срока действия банковской гарантии (688 дней) и суммы банковской гарантии, комиссионное вознаграждения за выдачу банковской гарантии на весь период ее действия составило 1 833 159,08 руб.

31.03.2020 Заказчиком по Контракту - ГКУ МО "ДЕЗ по ремонтным работам" на электронной площадке ООО "РТС-тендер" был размещен проект Контракта для подписания его истцом, который по результатам закупки 0148200005420000026 стал победителем.

Истец подписал проект Контракта в регламентированный срок и в соответствии с ч. 3 ст.83.2 Федерального закона от 05.02.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" в качестве обеспечения исполнения заключаемого Контракта предоставил (разместил на электронной площадке) вышеуказанную Банковскую гарантию.

13 апреля 2020 года Заказчиком ГКУ МО "ДЕЗ по ремонтным работам" в единой информационной системе был размещен протокол признания победителя -ООО "Проивент" уклонившимся от заключения Контракта на основании того, что Победителем электронного аукциона представлена банковская гарантия, реквизиты которой указаны выше, не соответствующая положениям ГК РФ и Федерального закона от 05.02.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ) и Заказчик отказывает в принятии указанной банковской гарантии на основании п.2 ч.б ст.45 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с доводами Заказчика об отклонении банковской гарантии и ввиду необоснованности вынесения Протокола от 13.04.2020 признания победителя уклонившимся от заключения контракта, истцом подана жалоба в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области на неправомерные действия Заказчика - ГКУ МО "ДЕЗ по ремонтным работам" в связи с вынесением протокола о признании победителя уклонившимся от заключения контракта.

В связи с выявленными в результате внеплановой проверки неправомерными действиями Заказчика (в соответствии с регламентом ФАС России), выразившимися в допущении разночтений в проекте контракта, касаемо сроков исполнения обязательств по контракту, комиссия ФАС пришла к выводу, что указанные разночтения, а соответственно действия Заказчика вводят участников закупки в заблуждение и противоречат требованиям Закона о контрактной системе. В связи с чем, Решением Московского областного УФАС России от 22.04.2020 г. по делу N 50/06/14659/20 вынесено Предписание об устранении допущенных нарушений закона о контрактной системе.

Согласно вышеназванному Предписанию Московского областного УФАС России 22.04.2020 по делу N 50/06/14659/20 отменены все протоколы, составленные в ходе определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, результаты аукциона аннулированы, государственный контракт, в обеспечение которого выдавалась банковская гарантия, с истцом не был заключен.

Поскольку отлагательное условие не наступило, у истца не возникло никаких обязанностей перед Заказчиком по Контракту, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем, риск неисполнения им своих обязательств по контракту не возник.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что денежные средства, уплаченные истцом ответчику в качестве комиссионного вознаграждения за выдачу банковской гарантии, в связи с досрочным прекращением ее действия, являются неосновательно полученными и неправомерно удерживаемыми, что свидетельствует о факте сбережения ответчиком имущества, принадлежащего истцу.

15.07.2020 истцом в адрес ответчика была направлена претензия о возврате денежных средств, уплаченных за выдачу Банковской гарантии. Ответным письмом (исх. N б/н от 16.07.2020) в удовлетворении требований истца ответчик отказал.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что спорная банковская гарантия выдана истцу на возмездной основе, следовательно, в случае возврата или прекращения гарантии до истечения срока, на который гарантия выдана, по основаниям, предусмотренным пп. 3, 4 п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в случае отказа в принятии бенефициаром гарантии вне зависимости от причины отказа, вознаграждение, выплаченное принципалом, перерасчету и возврату не подлежит.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В обоснование своей позиции Истец указывает на то, что вознаграждение, уплаченное Банку, подлежит возврату, поскольку банковская гарантия не вступила в силу, более того, Истец полагает, что комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии сопряжено и поставлена в зависимость с заключением контракта между победителем закупки и заказчиком, а также в результате Банк признается неосновательно обогатившимся при взимании комиссионного вознаграждения.

Данная позиция Истца вытекает из неверного толкования условий договора о выдаче банковской гарантии, неправильного применения норм действующего законодательства РФ и сложившейся судебной практики.

Важно отметить, что применение к возникшим правоотношениям правила и нормы о неосновательном обогащении являются неверными, поскольку пункт 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое в соответствии со статьей 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" по соглашению сторон соответствующей сделки, следовательно, Истец, осуществляя выплату суммы вознаграждения, тем самым подтвердил свое волеизъявление на получение указанной услуги и она была представлена на законных основаниях, поэтому применения к указанным правоотношениям норм ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации является недопустимым.

Руководствуясь положениями ст. ст. 368, 370, 1102, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив, что спорная денежная сумма получена Банком в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии, основания для выплаты соответствующей комиссии наступили, Истцом не подтверждено наличие совокупности условий, необходимых для взыскания с Банка неосновательного обогащения: незаконность действий Банка и необоснованность приобретения им спорной денежной суммы не подтверждены документально.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22,10.2020 N А40-280689/2019.

Пунктом 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Спорная банковская гарантия выдана Истцу на возмездной основе, следовательно, в случае возврата или прекращения гарантии до истечения срока, на который гарантия выдана, по основаниям, предусмотренным пп. 3, 4 п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в случае отказа в принятии бенефициаром гарантии вне зависимости от причины отказа, вознаграждение, выплаченное принципалом, перерасчету и возврату не подлежит.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2020 по делу N А40-55813/2020.

Важно отметить, что в силу действующего законодательства РФ банковская гарантия является соглашением между двумя участниками гражданского оборота, срок действия банковской гарантии не сопряжено с наступлением определенных обстоятельств, оно начинает действовать с момента срока, установленного в самой гарантии, и прекращает свое действие в силу ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно:

1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства. Резюмируя, необходимо обозначить, что до настоящего момента спорная банковская гарантия является действующей, как в силу заключенного договора между сторонами, так и в силу ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 Гарантий срок действия гарантий исчисляется с даты их выдачи.

При этом, согласно договору гарантии, размер вознаграждения никоим образом не стоит в зависимости от результата конкурса, тем более от действий (бездействий) конкурсной комиссии.

Положения законодательства и условия Договора гарантии не предусматривают обязательств Гаранта по возврату Принципалу вознаграждения за предоставление банковских гарантий, в том числе на случай отказа Бенефициара в принятии гарантии.

Законом установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон.

Данные обстоятельства свидетельствует о том, что Гарантом надлежащим образом выполнено обязательства по выдаче банковской Гарантии, следовательно, о правомерности получения от Принципала вознаграждения за услугу. При этом, согласно договору гарантии, размер вознаграждения никоим образом не зависит от того примет ее Бенефициар или нет.

Прежде чем выдать банковскую гарантию Гарант проводит определенную работу по сбору документов от Клиента, оценивает его финансовое состояние, проводит анализ, составляет договоры, согласовывает форму банковской гарантии с Принципалом, осуществляет мониторинг Клиента, его финансового состояния, результатом чего и является выдача банковской гарантии. Более того. Банком при выдаче банковской гарантии Формируется резерв суммы по ней, то есть указанные денежные средства не пополняют и не создают оборот Банка, резерв формирован на возможные потери в целях поддержания положительного баланса Банка и во избежание образования убытков, до того момента пока действует банковская гарантия независимо от того пользуются ею или нет, резерв денежных средств сохраняется.

В соответствии с п. 4.7. Договора гарантии после заключения настоящего Договора и получения от Принципала Поручения, Банк рассматривает такое Поручение и, в случае готовности выдать Гарантию на запрашиваемых Принципалом условиях, направляет Принципалу Оферту с указанием конкретных условий по Гарантии. При согласии с предлагаемыми Банком условиями. Принципал направляет Банку акцепт на бумажном носителе, подписанный уполномоченным представителем Принципала или в форме электронного документов, подписанного ЭП. Условия Гарантии считаются согласованными Сторонами в дату получения Банком такого Акцепта.

Согласно п. 4.9. Договора гарантии Банк размещает информацию и документы Гарантии, оформленные в целях обеспечения Основного обязательства в Едином Реестре банковских гарантий, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи Гарантии или дня внесения изменений в условия такой Гарантии. При этом согласно п. 4.1.1. Договора гарантии размещение Банком Гарантии, оформленной с целью обеспечения Основного обязательства в Реестре, рассматривается в качестве надлежащей выдачи такой Гарантии. С даты размещения Гарантии в Реестре и/или информации о её выдаче, услуга по выдаче соответствующей Гарантии считается оказанной Принципалу.

Вместе с тем, по условиям Договора гарантии, спорная сумма вознаграждения уплачивалась Истцом Ответчику за выдачу банковских гарантий. Соглашением сторон не была установлена обязанность Гаранта возвратить вознаграждения Принципалу.

Оплачивая Банку услуги по выдаче банковской гарантии, Истец исполнил принятые по Договору гарантии обязательства, в связи с чем Банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет Истца.

Руководствуясь ст. ст. 65, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований. представив письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, раскрыть те доказательства, на которые оно ссылается.

Если сторона, в свою очередь, выдвигает возражения против доводов, то она должна доказать факты, обосновывающие эти возражения, однако доказательств, подтверждающих позицию Истца, суду не представлено.

Позиция Истца о подлежащем возврате уплаченного вознаграждения по Договору гарантии как неосновательного обогащения является несостоятельно, поскольку и не соответствует условиям Договора гарантии, нормам действующего законодательства РФ.

Доводы Истца о том, что Банком нарушены требования Федерального закона N ФЗ-44 являются несостоятельными, поскольку правоотношения Банка и Истца регулируются главой 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, а Законом N 44-ФЗ регулирует отношения между участниками и заказчиками, соответственно обязанность предоставить надлежащее исполнение обязательств в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ законодателем возложена именно на победителя закупки, т.е. Истца, а не Банк-Гаранта, соответственно со своей стороны Банк надлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства по договору гарантии, с соблюдением всех требований установленных законодательством, которые были приняты Истцом без возражений, о чем свидетельствует факт оплаты с его стороны указанной услуги.

В то же время, необходимо отметить, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

П. 14 банковской гарантии предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием о заключении договора предоставлении банковской гарантии по обязательствам Принципала, возникшим из контракта при его заключении.

Таким образом, банковская гарантия содержит отлагательное условие. При этом. отлагательное условие означает, что договор между банком и поставщиком может быть подписан после заключения контракта с заказчиком, но гарантия предоставляется раньше. Банковская гарантия вступила в силу с 03.04.2020 года, то есть до заключения государственного контракта, следовательно, отлагательное условие банковской гарантии выполнено и содержится в самой банковской гарантии.

Согласно п. 3.1. Договора гарантии Гарант обязуется по просьбе Принципала и на условиях, согласованных Сторонами, выдать/выдавать Гарантию в пользу Бенефициара для обеспечения исполнения Основного обязательства, указанного в соответствующей Оферте.

В соответствии с п. 3.2. Договора гарантии вознаграждение Принципалом уплачивается Гаранту за выдачу банковской гарантии.

Так, в силу п. 3.2. Договора гарантии сумма вознаграждения за выдачу Гарантии не пересчитывается и не возвращается, в том числе (но не исключительно) при наступлении любого из следующих случаев: (а) уменьшение размера обязательств Банка по Гарантии; (б) досрочное прекращение Гарантии; (в) неполучение Принципалом Гарантии после надлежащего уведомления Принципала Банком о выпуске Гарантии и готовности Банка передать оригинал Гарантии Принципалу, (г) недействительность Основного обязательства, (д) отказ Бенефициара в принятии Гарантии.

Прежде чем выдать банковскую гарантию Гарант проводит определенную работу по сбору документов от Клиента, оценивает его финансовое состояние, проводит анализ, составляет договоры, согласовывает форму банковской гарантии с Принципалом, осуществляет мониторинг Клиента, его финансового состояния, результатом чего и является выдача банковской гарантии. Более того. Банком при выдаче банковской гарантии формируется резерв суммы по ней, то есть указанные денежные средства не пополняют и не создают оборот Банка, резерв формирован на возможные потери в целях поддержания положительного баланса Банка и во избежание образования убытков, до того момента пока действует банковская гарантия независимо от того пользуются ею или нет, резерв денежных средств сохраняется.

Как усматривается из Решения УФАС от 22.04.2020 по делу N 50/06/14659/20 банковская гарантия полностью соответствует требованиям законодательства РФ, в результате недобросовестных действий Заказчика результаты аукциона были аннулированы, а государственный контракт не был заключен.

Незаключение контракта с победителем аукциона обусловлено незаконными действиями заказчика. Между неправомерным поведением заказчика и возникшими у победителя убытками имеется прямая причинно-следственная связь, поэтому требования о взыскании убытков в размере комиссии за предоставление банковской гарантии необходимо требовать у Заказчика, а Банк в данном споре является ненадлежащим Ответчиком, ввиду того, что все обязанности по договору о выдаче банковской гарантии соблюдены и банковская гарантия соответствует требованиям законодательства РФ, что подтверждается Решением УФАС от 22.04.2020 N 50/06/14659/20 (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.03.2021 N Ф04-471/2021).

Вместе с тем, согласно п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.

При таких обстоятельствах, и вопреки доводам истца, суд первой инстанции правомерно отказал в иске в полном объеме.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2021 по делу N А40-8744/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

О.О. Петрова Е.Н. Янина