Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2021 г. N 09АП-28294/21 по делу N А40-212776/2020

г. Москва

24 июня 2021 г.

Дело N А40-212776/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ГКУ МО "ДЕЗ" и Московского областного УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2021 по делу N А40-212776/20

по заявлению ООО "Рифарм М"

к Московскому областному УФАС России

третье лицо: ГКУ МО "ДЕЗ"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Шарова О.В. по доверенности от 02.12.2019;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Громова О.П. по доверенности от 12.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Рифарм М" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.10.2020 по делу N РНП-42351эп/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 признано незаконным решение Московского областного УФАС России от 27.10.2020 по делу N РНП-42351эп/20 о включении сведений об ООО "Рифарм М" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд обязал Московское областное УФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "Рифарм М" путем направления соответствующих сведений в ФАС России для исключения сведений об ООО "Рифарм М" из реестра недобросовестных поставщиков в течение десяти дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган и третье лицо - Заказчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить, заявление оставить без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представители заявителя, третьего лица поддержали доводы, возражения, представитель антимонопольного органа явку в судебное заседание не обеспечил, извещен.

Изучив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Заявитель является участником закупки электронного аукциона, объявленного Извещением от 24 апреля 2020 г. N 0348200081020000728, по результатам которой был заключен Государственный контракт между Заявителем и Государственным казенным учреждением "Дирекция единого заказчика Министерства здравоохранения Московской области" от 29.05.2020 N 0348200081020000728 (далее - Контракт).

Московским областным УФАС России по делу N РНП-42351эп/20 было принято решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с расторжением контракта, обусловленным односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта.

Заявитель, считая решение Московского областного УФАС России по делу N РНП-42351эп/20 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе незаконным, поскольку он противоречит п. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, обратился в суд с заявлением о его оспаривании.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, пришел к выводу, что добросовестность ООО "Рифарм М" Заказчиком не опровергнута, не представлено доказательств намеренного нарушения Поставщиком условий Контракта.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В реестр недобросовестных поставщиков, согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Между ГКУ МО "ДЕЗ" (Заказчик) и ООО "Рифарм М" (Поставщик) заключен Государственный контракт N 0348200081020000728 на поставку лекарственного препарата Каптоприл для обеспечения отдельных категорий граждан, в отношении которых установлены меры социальной поддержки Л202569 от 29.05.2020 г. (далее - Контракт), предметом поставки по которому является лекарственный препарат: МНН Каптоприл, Торговое наименование Каптоприл, таблетки 25 мг N 40, в количестве 14 800 упаковок на сумму 214 896,00 руб., производства ООО "Озон", Россия.

ООО "Рифарм М" до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Каптоприл с Заказчиком, 08.05.2020 г., был сделан запрос в адрес производителя ООО "Озон" с целью подтверждения наличия необходимого количества лекарственного препарата Каптоприл. На указанный запрос производитель направил ответ от 12.05.2020 г., с подтверждением наличия на складе Каптоприл, таблетки 25 мг N 40, в количестве 14 800 упаковок.

После подписания Контракта 26.05.2020, в целях исполнения условий Контракта заявителем повторно был сделан запрос в адрес ООО "Озон", на который производитель прислал ответ от 28.05.2020 г. о том, что лекарственный препарат Каптоприл, таб. 25 мг N 40 в настоящее время находится в дефектуре и сроки выхода новых серий не определены.

В связи с получением от производителя указанного письма, 02.06.2020 г. заявителем было направлено уведомление в адрес Заказчика о дефектуре указанного лекарственного препарата, с просьбой рассмотреть возможность замены на лекарственный препарат, обладающий улучшенными характеристиками.

В связи с отсутствием ответа на предложение ООО "Рифарм М" и обратной связи от Заказчика, заявителем были предприняты попытки по розыску лекарственного препарата Каптоприл, производства ООО "Озон", и 02.07.2020 г. в адрес Заказчика было направлено 487 упаковок Каптоприла, таб 25 мг, 40 шт., производства ООО "Озон".

В то же время, 02.07.2020 г. ООО "Рифарм М" было направлено письмо в адрес Заказчика с повторным предложением рассмотреть возможность замены лекарственного препарата. Однако, данное письмо также было оставлено заказчиком без ответа.

15.07.2020 г. с ООО "Рифарм М" связался представитель Заказчика с целью уточнения даты выхода лекарственного препарата из дефектуры, а также указал, что для решения возникшей проблемы нам необходимо связаться с Шуманским Максимом и указал адрес его электронной почты.

16.07.2020 г. ООО "Рифарм М" было направлено в адрес Шуманского М. Предложение о замене лекарственного препарата, на лекарственный препарат, обладающий улучшенными характеристиками с объяснением причин и указанием конкретных улучшенных характеристик, а также письмо производителя, подтверждающее невозможность поставки лекарственного препарата Каптоприл производства ООО "Озон".

31.07.2020 г. ООО "Рифарм М" поступил ответ от представителя Заказчика Шуманского М. Об отсутствии возможности замены производителя Каптоприла, однако, он попросил все же прислать Регистрационные удостоверения на лекарственный препарат, предлагаемый к замене (производства ОАО "БЗМП").

31.07.2020 г. ООО "Рифарм М" в адрес Шуманского М. Было направлено письмо с обоснованием возможности замены производителя Каптоприла, улучшенными характеристиками и с приложением регистрационных удостоверений на лекарственный препарат.

07.08.2020 приглашение на совещание.

07.09.2020 ООО "Рифарм М" было получено решение об одностороннем расторжении Контракта, в связи с чем заявителем 09.09.2020 г. опять было направлено в адрес Заказчика предложение о замене на лекарственный препарат, обладающий улучшенными характеристиками, кроме того, 10.09.2020 г. ООО "Рифарм М" было направлено для рассмотрения доп. соглашение о замене.

Суд первой инстанции правомерно учел, что ООО "Рифарм М" не имеет возможности без согласия Заказчика и подписания соответствующего соглашение к Контракту поставить лекарственный препарат производителя, отличного от согласованного сторонами в Контракте.

Таким образом, суд обосновано пришел к выводу о том, что в силу объективных и не зависящих от Поставщика причин у ООО "Рифарм М" отсутствовала возможность поставить лекарственный препарат МНН Каптоприл, таблетки 25 мг N 40, производства ООО "Озон", Россия, производства ОАО "Тюменский химико-фармацевтический завод", Россия.

ООО "Рифарм М" при заключении Контракта не могло предположить, что с поставкой указанного лекарственного препарата могут возникнуть сложности и у Поставщика отсутствовало намерение умышленно нарушать условия Контракта.

При исполнении Контракта Поставщик действовал добросовестно, с целью исполнения условий контракта и обеспечения пациентов лекарственным препаратом в адрес Заказчика неоднократно было сделано предложение о поставке лекарственного препарата, обладающего улучшенными характеристиками, однако, Заказчик систематически оставлял такое предложение поставщика без ответа, таким образом, Заказчик своими действиями препятствовал исполнению Поставщиком условий Контракта.

Учитывая изложенные обстоятельства, оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным.

Доводы апелляционных жалоб заявителей о том, что судом не приведено нарушений, которые были допущены УФАС по МО при вынесении оспариваемого решения, отклонены судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 11 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Такая проверка не должна ограничиваться проверкой действий заказчика по соблюдению порядка расторжения контракта.

Данная позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.11.2016 N Ф04-4408/2016 по делу N А45-5871/2016, которое оставлено без изменения Определением Верховного Суда РФ от 28.02.2017 N 304-ЭС16-21470 по делу N А45-5871/2016.

Пунктом 24 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)", (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016), Положения нормативных актов, обязывающих антимонопольный орган проводить проверку поступивших документов и информации на наличие фактов недобросовестности исполнителя государственного (муниципального) контракта для вынесения решения о включении последнего в реестр недобросовестных поставщиков, не распространяются на случаи, когда факт существенного нарушения контракта исполнителем установлен вступившим в законную силу решением суда.

Таким образом, в следствие фактических обстоятельств дела, Московское областное УФАС России было обязано исследовать факты недобросовестности/добросовестности Заявителя, то есть дать правовую оценку фактическим обстоятельствам дела.

Довод антимонопольного органа о недобросовестности заявителя не находит своего подтверждения.

По поводу довода третьего лица о том, что в удовлетворении поданного искового заявления о признании незаконным решения ГКУ МО "ДЕЗ" об одностороннем отказе в исполнении Контракта судом отказано в полном объеме следует отметить, что решение суда по указанному вопросу в настоящее время не вступило в законную силу, кроме того, в настоящем деле рассматривается вопрос о включении компании Заявителя в РНП, а не правомерности принятия третьим лицом решения об одностороннем отказе в исполнении Контракта, в связи с чем, данный довод не является основанием для удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов суда, однако не опровергают их, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание как основания для отмены решения суда.

Апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции дана правильная оценка представленным доказательствам, выводы сделаны с учетом фактических обстоятельств, установленных по делу, нормы материального права применены арбитражным судом правильно.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено, следовательно, не имеется и оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.03.2021 по делу N А40-212776/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин