Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2021 г. N 09АП-34959/21 по делу N А40-217297/2020

г. Москва

25 июня 2021 г.

Дело N А40-217297/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Мартыновой Е.Е. (единолично),

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Пеунков Алексей Владимирович на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2021 года по делу N А40-217297/20, по иску Пеунков Алексей Владимирович к 1) Пеункова Наталья Александровна, 2) Шония Эдишер Хутаевич, 3) Шония Юрий Эдишерович, 4) АО "НРК Р.О.С.Т." (ОГРН 1027739216757, ИНН 7726030449) третье лицо - АО "ДОРСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН 1022900534800, ИНН 2901034760) 1) о взыскании задолженности, 2) об обязании совершить действие, 3) о признании сделки недействительной,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчиков: от Пеунковой Н.А. - не явился, извещен;

от Шония Э.Х. - не явился, извещен;

от Шония Ю.Э. - Попова О.Н. по доверенности от 11.06.2020 N 78АБ8683440;

от АО "НРК Р.О.С.Т." - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

09.04.2021 г. через канцелярию суда, истцом представлено заявление о принятии обеспечительных мер в виде запрета ответчику Шонии Юрию Эдишеровичу распоряжаться обыкновенными бездокументарными именными акциями АО "Дорстроймеханизация" в количестве 2011 штук, тип А, государственный номер выпуска акций - 1-02-01652-D и привилегированными бездокументарными именными акциями АО "Дорстроймеханизация" в количестве 548 штук, тип А, выпуск 2, государственный номер выпуска акций - 2-02- 01652-D, зачисленные на лицевой счет Шонии Ю.Э. N 235, открытый на Шонию Ю.Э. в реестре владельцев именных ценных бумаг АО "Дорстроймеханизация", а также в виде запрета Шонии Э.Х. осуществлять права, удостоверенные обыкновенными бездокументарными именными акциями АО "Дорстроймеханизация" в количестве 2011 штук, тип А, государственный номер выпуска акций - 1-02-01652-D, и бездокументарными именными акциями АО "Дорстроймеханизация" в количестве 548 штук, тип А, выпуск 2, государственный номер выпуска акций - 2-02-01652-D.

Определением от 12.04.2021 Арбитражный суд в четвертый раз отказал в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит определение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы указывает на неверное применение судом первой инстанции норм материального права.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2021 проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции об отсувтсвии оснований в принятии истребуемых обеспечительных мер.

Согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ, обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Между тем, заявитель также не представил доказательств вероятности причинения заявителю причинения значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер, а также невозможности исполнения судебного акта.

Заявленные заявителем конкретные меры обеспечения не соразмерны предмету иска.

Заявитель требует не только наложить запрет на распоряжение спорными акциями, но и запретить Шония Ю.Э. осуществлять права акционера.

В данном случае, это означает запрет на голосование, запрет на осуществление процессуальных действий в деле N А40-217297/2020 по корпоративному спору по иску Шонии Ю.Э.

Следовательно, истребуемые обеспечительные меры нарушат публичные интересы и интересы третьих лиц (АО "ДСМ" и его акционеров)

Исковое заявление иску Пеункова А.В. принято к производству определением суда от 23.11.2020, требования искового заявления Шония Ю.Э. не признает.

За период с 23.11.2020 спорные акции ответчиком не отчуждены, и не предполагаются к отчуждению, Шония Ю.Э. не предпринимал никаких мер по попытке отчуждения акций, доказательств чему не представлено и истцом.

Напротив, в указанный период времени Шония Ю.Э. осуществляет права акционера АО "ДСМ", в частности, путем подачи иска о взыскании убытков с единоличного исполнительного органа в пользу АО "ДСМ".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-7695/2021-ГК от 21.04.2021 года по делу N A40-78336/20 решение суда первой инстанции отменено, удовлетворен иск Шония Ю.Э. о взыскании с генерального директора АО "ДСМ" в пользу АО "ДСМ" убытков.

Исковое заявление по данному делу было подано 12.05.2020, следовательно, в период рассмотрения спора Шония Ю.Э. преследовал цель осуществления прав акционера.

По указанному делу N А40-78336/20 суд апелляционной инстанции установил, что имеет место корпоративный конфликт, директором АО "ДСМ" Сохиным В.Б. нарушаются права общества и акционеров.

При этом, как установлено судом, конфликт связан незаконными выплатами премий в необоснованно высоком размере Сохиным А.Б. себе и Харину А.Е., в нарушение интересов акционеров, в том числе Шония Ю.Э., и чем причинены убытки обществу.

Активное участие в данном деле подтверждает заинтересованность Шония Ю.Э. к сохранению права владения акциями и реализации прав акционера, что опровергает утверждение Пеункова А.В. о его намерениях продажи акций.

Кроме того, заявитель ссылается на нотариальные и адвокатские допросы свидетелей.

Однако протокол допроса у нотариуса Харина А.Е. является недопустимым доказательством, поскольку проведен с нарушениями ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и Федерального закона об адвокатской деятельности

В силу абз. 1 ст. 103 Основ законодательства в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий

по обеспечению доказательств (абзац 3 статьи 103 Основ законодательства).

В соответствии с абз. 4 ст. 103 Основ законодательства обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Между тем, протокол не содержит ссылок на обстоятельства, указывающие на случай. не терпящий отлагательства, стороны настоящего дела N А40-217297/2020 на дату проведения допросов были известны, поскольку дело было принято к производству 23.11.2020, однако нотариус стороны дела не извещал.

Протоколы адвокатских опросов Мелкого П.Г. и Дурнова А.С. не являются допустимыми доказательствами по следующим основаниям.

Согласно п.2 и п.6 части 3 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокаты вправе опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Проводимые адвокатами опросы не являются допросами свидетеля, из закона это не следует, в частности, законом не предоставлено право адвокату предупреждать об ответственности за дачу ложных показаний.

Полномочия по проведению опросов это предусмотренное законом средство получения адвокатом информации, необходимой ему для ведения дела.

Именно поэтому закон не предусматривает процедуры извещения иных участников дела, аналогичной установленной в ст. 103 Основ законодательства об адвокатуре.

К тому же, доказательств, что адвокат, который провел опрос Мелкого П.Г. и Дурнова А.С, оказывает в данном судебном деле адвокатскую помощь кому-либо из участников дела, не представлено.

Мелкий П.Г. и Дурнов А.С. не являются лицами, участвующими в деле, следовательно не могут представлять суду письменные пояснения.

Кроме того, протокол адвокатского опроса не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установления обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Таким образом, протокол допроса у нотариуса и протоколы опросов у адвокатов проведены с нарушением закона, а протокол опроса не участника процесса не является допустимой формой пояснений согласно АПК РФ, вследствие чего не могут быть признаны бесспорными и допустимыми доказательствами по настоящему делу в силу ч. 5 ст. 69 АПК РФ.

Кроме того, показания, данные нотариусу и адвокату, не подтверждают с достаточной степенью вероятности обстоятельства, на которые ссылается истец, о намерениях ответчика Шония Ю.Э. продать спорные акции.

Так, Дурнов С.Н. доказательств своего утверждения о звонке Шония Ю.Э. не приводит, также не сообщает дату разговора и с какого номера телефона звонил ему Шония Ю.Э. Указывает только на ноябрь 2020 года.

При этом, Дурнов С.Г. является заинтересованным лицом в силу аффилированности с Пенкиным А.В., что следует из акта налоговой проверки на стр. 132-134 (приобщена к качестве приложения к отзыву на апелляционную жалобу).

Харин А.Е. согласно протоколу адвокатского опроса утверждает, что ему известно со слов знакомых предпринимателей о том, что Шония Ю.Э. пытается продать акции.

Вместе с тем, Харин А.Е. не указал ФИО этих предпринимателей и когда именно они ему это говорили и при каких обстоятельствах. Сам Харин А.Е. при таких разговорах не присутствовал, то есть свидетелем таких событий не является.

При этом, Харин А.Е. (что установлено по делу N А40-217297/2020) находится в условиях корпоративного конфликта с Шонией Ю.Э

Таким образом, сами по себе приведенные пояснения достаточными доказательствами намерения ответчику по отчуждению спорных акций не являются.

Истец подавал заявления об обеспечительных мерах трижды (09.11.2020, 01.02.2021 и 09.04.2021) со ссылкой на одни и те же обстоятельства, при этом, определения суда об отказе в принятии обеспечительных мер от 23.11.2020 и 02.02.2021 не обжаловал, что можно расценивать как отсутствие последовательного интереса истца в принятии обеспечительных мер.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к правильному выводу об отсутствии на сегодняшний момент оснований для принятия обеспечительных мер, в связи с чем отменил ранее принятые.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2021 года по делу N А40-217297/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья

Е.Е. Мартынова