Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 09АП-29478/21 по делу N А40-239902/2020

г. Москва

23 июня 2021 г.

Дело N А40-239902/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	И.В.Бекетовой, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФГБУ "Рослесинфорг"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 по делу N А40-239902/20 (84-1614)

по заявлению ФГБУ "Рослесинфорг"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ИП Буданцов М. В.; 2) ООО "РТС-Тендер"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Нефедов А.Ю. по дов. от 11.01.2021;
от ответчика: от третьих лиц:	Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Рослесинфорг" (далее также - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 22.09.2020 по делу N 077/06/57-15668/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ИП Буданцов М.В. и ООО "РТС-Тендер".

Решением от 22.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

С таким решением суда первой инстанции не согласилось учреждение и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей заявителя и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Учреждением объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для оргтехники. Тюменский филиал ФГБУ "Рослесинфорг" (реестровый номер закупки 0373100134520000666).

При этом, согласно требованиям Технического задания (п. 4.3) в связи с необходимостью обеспечения взаимодействия приобретаемых расходных материалов с оборудованием, используемым Заказчиком, Товар должен быть оригинальным (то есть произведенными тем же производителем, что и техника, для которого они предназначены), новым (товаром, который не был в употреблении, не проходил ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств), не бывшим в обращении, свободным от прав третьих лиц. Поставка совместимых или "условно совместимых", восстановленных и/или перезаправленных картриджей, а также поставка контрафактной продукции не допускается. Товар должен обеспечивать непрерывную работу технических средств в соответствии с рекомендацией производителей. Поставка эквивалента недопустима, в соответствии с технической документацией на оборудование.

Таким образом, как усматривается из приведенных условий Технического задания и что не оспаривалось представителем Заявителя в ходе судебного разбирательства (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), фактически Учреждением установлено требование о поставке ему товара исключительно конкретного производителя, без возможности предложения поставки эквивалентной продукции.

Не согласившись с подобным формированием условий закупочной документации, полагая приведенные требования необоснованными, немотивированными и ограничивающими количество участников закупочной процедуры, третье лицо - ИП Буданцов М.В. обратился в антимонопольный орган с жалобой (вх. N 66993-ЭП/20 от 15.09.2020) на положения закупочной документации Заказчика.

Оспариваемым решением от 22.09.2020 по делу N 077/06/57-15668/2020 контрольный орган удовлетворил поданную жалобу, признав неправомерным подобное формирование закупочной документации как ограничивающее количество участников закупочной процедуры. При этом в действиях Заявителя по формированию этой документации было установлено нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе закупок) и на основании упомянутого решению Заказчику административным органом было выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем продления срока приема заявок на участие в закупке и их рассмотрения без учета спорного требования о запрете на поставку эквивалентной продукции.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая сформированную закупочную документацию не противоречащей требованиям действующего законодательства, запрет на поставку неоригинальных запасных частей - правомерным и обусловленным недопустимостью использования аналогичных товаров по причине вероятной поломки принадлежащего Заказчику оборудования, а выводы антимонопольного органа об обратном - необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

Как уже было указано выше, заявителем объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для оргтехники для нужд Тюменского филиала ФГБУ "Рослесинфорг" (реестровый номер закупки 0373100134520000666).

При этом, согласно требованиям Технического задания допустима возможность поставки исключительно оригинальных запасных частей и расходных материалов, без возможности поставки эквивалентной продукции ввиду ее несовместимости с имеющимся у Заказчика оборудованием и соответствующим запретом, установленным в технической документации.

Между тем, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 названного закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, из приведенных норм действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок следует, что запрет на поставку аналогичной продукции возможен только в случаях, прямо оговоренных в ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок: при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Между тем, как было установлено антимонопольным органом, каких-либо доказательств объективной несовместимости эквивалентного закупаемого товара с уже имеющимся у Заказчика оборудованием последним не представлено.

Ссылки учреждения в апелляционной жалобе на необходимость обеспечения взаимодействия имеющегося в его распоряжении оборудования и закупаемых расходных материалов несостоятельны. Заявитель указывает, что производителями имеющегося у него товара установлен запрет в соответствии с технической документацией на использование аналогичных, неоригинальных запасных частей указанного товара. В доказательство приведенного утверждения Заявитель ссылается на письма ряда производителей, представленные в материалы судебного дела.

Между тем, судом первой инстанции была дана надлежащая оценка вышепредставленным доказательствам, с которой апелляционный суд соглашается. Так, содержание упомянутых писем носит рекомендательный характер, из их содержания также не усматривается какого-либо запрета на использование эквивалентной продукции.

Согласно письму от производителя оргтехники "Samsung Electronics", при использовании картриджей в принтерах "Самсунг", сервисный центр примет принтер на диагностику и выяснит причину неисправности. Если причина неисправности гарантийная и не связана с картриджем, то ремонт будет бесплатным.

Кроме того, согласно инструкции на принтеры производства HP в разделе "Политика HP" установлено следующее: "Компания Hewlett-Packard не рекомендует использовать печатающие картриджи (новые, повторно заправленные или восстановленные), изготовленные другими фирмами. Компания HP, не являясь изготовителем такой продукции, не имеет возможности обеспечить и контролировать их качество. Гарантия на принтер не распространяется на обслуживание или ремонт, потребовавшиеся в результате использования печатающего картриджа других производителей".

Таким образом, в оспариваемом ненормативном правовом акте, упомянутой инструкцией на картриджи HP не указывается на несовместимость картриджей производства других производителей, а лишь указано, что компания HP, не являясь изготовителем такой продукции, не имеет возможности обеспечить и контролировать их качество, а также на то, что гарантия на принтер не распространяется на обслуживание или ремонт, потребовавшиеся в результате использования печатающего картриджа других производителей.

Таким образом, судом первой инстанции верно отмечено, что из вышеуказанных документов следует, что большинство производителей указывают, что в течении срока гарантии применение расходных материалов, не рекомендованных производителем, влечет отказ в гарантийном ремонте, что, однако же, не означает запрета производителей на использование аналогичных запасных частей, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Кроме того, использованная в п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок формулировка "при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование" означает необходимость закупки и использования только тех запасных частей и того производства, на которые прямо указано в соответствующей документации. В то же время, рекомендации производителя по использованию именно оригинальных запасных частей и расходных материалов не свидетельствуют о недопустимости закупки аналогичных товаров.

Более того, согласно п. 4.9 Технического задания аукционной документации в случае выхода из строя оргтехники заказчика по причине некачественных расходных материалов, поставщик несет материальную ответственность и осуществляет ремонт за свой счет техники или производит возмещение ее стоимости с учетом естественного износа.

При таких данных, правомерны выводы суда первой инстанции о том, что заявитель изначально отнес все риски возникновения любых поломок принадлежащего ему оборудования на исполнителя по государственному контракту, в связи с чем участники закупки, подавая заявки на участие в закупочных процедурах, конклюдентно (ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) соглашаются со всеми требованиями этой документации, в том числе с необходимостью использования таких товаров, которые не приведут к выходу из строя оборудования заказчика.

При таких данных, никаких правовых и фактических оснований к ограничению количества участников закупочной процедуры путем установления требований об использовании только оригинальных расходных материалов у заявителя не имелось, а при осуществлении закупки в рассматриваемом случае последний был обязан использовать указание на возможность поставки эквивалентной продукции, как того требуют положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, вопреки его утверждению об обратном.

Кроме того, предоставленное заявителю право по самостоятельному формированию своей закупочной документации исходя из собственных потребностей и необходимости их удовлетворения (ст.ст. 33, 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок) не является безусловным и безграничным, поскольку такое право заказчика оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям оно используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту либо избежать заключения договора с неугодным заказчику лицом. В этом случае действия государственного заказчика приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

На основании изложенного, учитывая отсутствие в настоящем случае правовых и фактических оснований для установления Заказчиком в своей закупочной документации спорных требований, а также отсутствие объективного обоснования к их установлению, суд соглашается с выводами административного органа о допущенном Заявителем нарушении требований п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

При таких данных, суд признает выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В свою очередь, выданное антимонопольным органом заявителю предписание направлено на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства о закупках и восстановление прав и законных интересов неограниченного круга лиц - потенциальных участников закупки на участие в упомянутой закупочной процедуре с возможностью предложения к поставке аналогичных (эквивалентных) товаров.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований правомерен.

Доводы, изложенные заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 по делу N А40-239902/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.В.Бекетова Е.В.Пронникова