Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2021 г. N Ф05-24794/21 по делу N А40-239902/2020

город Москва

12 октября 2021 г.

Дело N А40-239902/20

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Нефедов А.Ю., доверенность от 11.01.2021;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 02.07.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 05 октября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ФГБУ "Рослесинфорг"

на решение от 22 марта 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление 23 июня 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-239902/20

по заявлению ФГБУ "Рослесинфорг"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ИП Буданцов М.В., ООО "РТС-Тендер",

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Рослесинфорг" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 22.09.2020 по делу N 077/06/57-15668/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП Буданцов М.В. и ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФГБУ "Рослесинфорг" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, учреждением объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для оргтехники Тюменского филиала учреждения (реестровый номер закупки 0373100134520000666).

При этом согласно требованиям технического задания (пункту 4.3) в связи с необходимостью обеспечения взаимодействия приобретаемых расходных материалов с оборудованием, используемым заказчиком, товар должен быть оригинальным (то есть произведенным тем же производителем, что и техника, для которого они предназначены), новым (товаром, который не был в употреблении, не проходил ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств), не бывшим в обращении, свободным от прав третьих лиц. Поставка совместимых или условно совместимых, восстановленных и/или перезаправленных картриджей, а также поставка контрафактной продукции не допускается. Товар должен обеспечивать непрерывную работу технических средств в соответствии с рекомендацией производителей. Поставка эквивалента недопустима в соответствии с технической документацией на оборудование.

Таким образом, как установлено судами, из приведенных условий технического задания усматривается и представителем учреждения не оспаривалось в ходе судебного разбирательства (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что фактически учреждением установлено требование о поставке ему товара исключительно конкретного производителя, без возможности предложения поставки эквивалентной продукции.

Не согласившись с подобным формированием условий закупочной документации, полагая приведенные требования необоснованными, немотивированными и ограничивающими количество участников закупочной процедуры, ИП Буданцов М.В. обратился в антимонопольный орган с жалобой (от 15.09.2020 вх. N 66993-ЭП/20) на положения закупочной документации заказчика.

Решением от 22.09.2020 по делу N 077/06/57-15668/2020 антимонопольный орган удовлетворил поданную жалобу, признав неправомерным подобное формирование закупочной документации как ограничивающее количество участников закупочной процедуры. При этом в действиях заказчика по формированию этой документации установлено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), и на основании указанного решения заказчику антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем продления срока приема заявок на участие в закупке и их рассмотрения без учета спорного требования о запрете на поставку эквивалентной продукции.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в решении и предписании, полагая сформированную закупочную документацию не противоречащей требованиям действующего законодательства, запрет на поставку неоригинальных запасных частей - правомерным и обусловленным недопустимостью использования аналогичных товаров по причине вероятной поломки принадлежащего заказчику оборудования, а выводы антимонопольного органа об обратном - необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, учреждение обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Отказывая учреждению в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

Судами установлено, что учреждением объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для оргтехники для нужд Тюменского филиала учреждения (реестровый номер закупки 0373100134520000666).

При этом согласно требованиям технического задания допустима возможность поставки исключительно оригинальных запасных частей и расходных материалов без возможности поставки эквивалентной продукции ввиду ее несовместимости с имеющимся у заказчика оборудованием и соответствующим запретом, установленным в технической документации.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, суды правомерно заключили, что из приведенных норм действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок следует, что запрет на поставку аналогичной продукции возможен только в случаях, прямо указанных в статье 33 Закона о контрактной системе: при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Между тем, суды указали, что антимонопольным органом установлено, что каких-либо доказательств объективной несовместимости эквивалентного закупаемого товара с уже имеющимся у заказчика оборудованием последним не представлено.

Ссылки учреждения на необходимость обеспечения взаимодействия имеющегося в его распоряжении оборудования и закупаемых расходных материалов обоснованно признаны судами несостоятельными.

Суды указали, что учреждение также ссылалось на то, что производителями имеющегося у него товара установлен запрет в соответствии с технической документацией на использование аналогичных, неоригинальных запасных частей указанного товара, в доказательство приведенного утверждения указывало на письма ряда производителей, представленные в материалы судебного дела.

Между тем, суды обоснованно заключили, что содержание данных писем носит рекомендательный характер, из их содержания также не усматривается какого-либо запрета на использование эквивалентной продукции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, согласно письму от производителя оргтехники "Samsung Electronics" при использовании картриджей в принтерах "Самсунг" сервисный центр примет принтер на диагностику и выяснит причину неисправности. Если причина неисправности гарантийная и не связана с картриджем, то ремонт будет бесплатным.

Кроме того, согласно инструкции на принтеры производства HP в разделе "Политика HP" установлено следующее: "Компания Hewlett-Packard не рекомендует использовать печатающие картриджи (новые, повторно заправленные или восстановленные), изготовленные другими фирмами. Компания HP, не являясь изготовителем такой продукции, не имеет возможности обеспечить и контролировать их качество. Гарантия на принтер не распространяется на обслуживание или ремонт, потребовавшиеся в результате использования печатающего картриджа других производителей".

Таким образом, суды обоснованно отметили, что в оспариваемом ненормативном правовом акте данной инструкцией на картриджи HP не указывается на несовместимость картриджей производства других производителей, а лишь указано, что компания HP, не являясь изготовителем такой продукции, не имеет возможности обеспечить и контролировать их качество, а также на то, что гарантия на принтер не распространяется на обслуживание или ремонт, потребовавшиеся в результате использования печатающего картриджа других производителей.

Ввиду изложенного суды обоснованно заключили, что из данных документов следует, что большинство производителей указывают на то, что в течение срока гарантии применение расходных материалов, не рекомендованных производителем, влечет отказ в гарантийном ремонте, что однако же не означает запрета производителей на использование аналогичных запасных частей, вопреки утверждению заказчика об обратном.

Кроме того, использованная в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе формулировка "при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование" означает необходимость закупки и использования только тех запасных частей и того производства, на которые прямо указано в соответствующей документации. В то же время, рекомендации производителя по использованию именно оригинальных запасных частей и расходных материалов не свидетельствуют о недопустимости закупки аналогичных товаров.

Более того, суды констатировали, что согласно пункту 4.9 технического задания аукционной документации в случае выхода из строя оргтехники заказчика по причине некачественных расходных материалов, поставщик несет материальную ответственность и осуществляет ремонт за свой счет техники или производит возмещение ее стоимости с учетом естественного износа.

При таких данных суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что заказчик изначально отнес все риски возникновения любых поломок принадлежащего ему оборудования на исполнителя по государственному контракту, в связи с чем участники закупки, подавая заявки на участие в закупочных процедурах, конклюдентно (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) соглашаются со всеми требованиями этой документации, в том числе с необходимостью использования таких товаров, которые не приведут к выходу из строя оборудования заказчика.

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что никаких правовых и фактических оснований к ограничению количества участников закупочной процедуры путем установления требований об использовании только оригинальных расходных материалов у заказчика не имелось, а при осуществлении закупки в рассматриваемом случае заказчик был обязан использовать указание на возможность поставки эквивалентной продукции, как того требуют положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, вопреки его утверждению об обратном.

Кроме того, суды правомерно отметили, что предоставленное учреждению право по самостоятельному формированию своей закупочной документации, исходя из собственных потребностей и необходимости их удовлетворения (статьи 33 и 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок), не является безусловным и безграничным, поскольку такое право заказчика оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям оно используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту либо избежать заключения договора с неугодным заказчику лицом, в этом случае действия государственного заказчика приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, учитывая отсутствие правовых и фактических оснований для установления заказчиком в своей закупочной документации спорных требований, а также отсутствие объективного обоснования к их установлению, суды пришли к правомерному выводу о нарушении учреждением требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и обоснованно признали выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, законными и соответствующими представленным в материалы дела доказательствам.

Суды обоснованно заключили, что выданное антимонопольным органом учреждению предписание направлено на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства о закупках и восстановление прав и законных интересов неограниченного круга лиц - потенциальных участников закупки на участие в закупочной процедуре с возможностью предложения к поставке аналогичных (эквивалентных) товаров.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые учреждением решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, и об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 года по делу N А40-239902/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ФГБУ "Рослесинфорг" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко