Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 09АП-27638/21 по делу N А40-180783/2020

г. Москва

23 июня 2021 г.

Дело N А40-180783/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ИНН: 7721632827) в лице филиала "Смоленская атомная станция"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 по делу N А40-180783/20

по заявлению АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ИНН: 7721632827) в лице филиала "Смоленская атомная станция"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третьи лица: 1. АО "Аирус" (ИНН: 6730019647);

2. АО "Единая электронная торговая площадка" (ИНН: 7707704692),

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Трусова С.Г. по доверенности от 12.03.2021;
от третьих лиц:	1.Коротков С.В. по доверенности от 10.08.2020; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" в лице филиала "Смоленская атомная станция" (далее также - заявитель, АО "Концерн Росэнергоатом") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 01.09.2020 N 48415/20-2 и предписания от 01.09.2020 N 48416/20-2 по делу N 077/07/00-13362/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 22.03.2021 заявление АО "Концерн Росэнергоатом" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось АО "Концерн Росэнергоатом" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Аирус" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа и АО "Аирус" поддержали обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч. 3, ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и АО "Единая электронная торговая площадка".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с протоколом заочного заседания закупочной комиссии по подведению итогов закупки от 06.08.2020 N АТОМ 16072000031-ИП победителем закупки признано ООО "Атомэнергостройпроект" с итоговым рейтингом 97,07 баллов. ООО "Аирус" присвоено второе место с итоговым рейтингом 95 баллов.

При этом согласно протоколу, заказчик вычел 5 баллов ООО "Аирус" по критерию "Значение деловой репутации".

Пунктом 3 закупочной документации установлены критерии оценки заявок участников закупки и порядок оценки по указанным критериям.

Пунктом 3.3 установлен порядок определения итогового рейтинга заявки (Final application rating (FAR)).

Указанные в данном порядке коэффициенты напрямую связаны заказчиком с рейтингом деловой репутации, размещенным на "официальном сайте" на дату открытия доступа к заявкам (вскрытия конвертов).

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Аирус" на действия АО "Концерн Росэнергоатом" при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на разработку рабочей документации по модернизации комплекса по обращению и хранению серной кислоты пускорезервной котельной цеха обеспечивающих систем (реестровый N 32009324455), мотивированная несогласием с установлением в документации о закупке неправомерного порядка оценки заявок участников.

Оспариваемым решением от 01.09.2020 N 48415/20-2 антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной, в действиях заявителя выявил нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), заказчику также выдано обязательное к исполнению предписание от 01.09.2020 N48416/20-2.

Антимонопольный орган признал неправомерным метод оценки заявок участников процедуры закупки в части начисления баллов в зависимости от рейтинга деловой репутации, указав на необъективность порядка оценки заявок по указанному критерию, поскольку отсутствие законодательного закрепления обязанности размещения сведений об участнике закупки на официальном сайте рейтинга деловой репутации может привести к неравному применению указанного критерия оценки к участникам закупки, а также не позволяет заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Кроме того, по вышеуказанному порядку оценки отсутствует предмет оценки, поскольку не содержит алгоритма начисления присвоения соответствующих баллов и, как следствие, может применяться в не равной степени к участникам закупки, а именно: указанный порядок оценки обязывать участников закупки заблаговременно пройти регистрацию на соответствующем сайте рейтинга деловой репутации, а также, учитывая факт учета заказчиком наличия сведений об участнике закупки на официальном сайте рейтинга деловой репутации на дату открытия доступа к заявкам (вскрытия конвертов), участник закупки, получивший соответствующий положительный рейтинг деловой репутации после вскрытия конвертов, будет оценен без применения вышеуказанной таблицы. Также, оценка заявки участника закупки, надлежащим образом выполнившего условия договора с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО "РЖД", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет применена без учета методики оценки по таблице, указанной в пункте 3 закупочной документации.

Полагая указанные решение и предписание антимонопольного органа от 01.09.2020 незаконными, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пл. 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольный орган в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Антимонопольный орган установил отсутствие в закупочной документации наименования "официального сайта рейтинга деловой репутации". Заявителем этот факт не оспаривается.

АО "Аирус" ссылается, что в рейтинг "Деловой репутации" включаются участники закупки, выполнившие договоры с АО "Концерн Росэнергоатом". При этом, чтобы заключить договор с АО "Концерн Росэнергоатом", нужна эта же самая репутация с этого рейтинга.

Податель апелляционной жалобы ссылается, что установление данного критерия объективно применимо ко всем участникам закупки и служит для исключения из участия в конкурсе тех хозяйствующих субъектов, которые во взаимоотношениях с Госкорпорацией "Росатом" и ее организациями показали себя как ненадежные партнеры, что является правом заказчика направленным на сокращение издержек на поставку и не может рассматриваться как нарушение конкуренции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ненадежность партнеров определяется по опыту работ только с самим АО "Концерн Росэнергоатом".

АО "Аирус" полагает, что для того, чтобы победить в закупке нужен рейтинг непосредственно с АО "Концерн Росэнергоатом", но без наличия этого рейтинга победить невозможно.

Учитывая установленные в настоящем дела обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда, что неправомерная оценка заявки по указанному критерию "Значение деловой репутации" является следствием утверждения в закупочной документации ненадлежащего критерия и порядка оценки заявок участников закупочной процедуры, что не отвечает требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65 АПК РФ АО "Концерн Росэнергоатом" не представлено доказательств обратного, выводы антимонопольного органа не опровергнуты.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия АО "Концерн Росэнергоатом" по снижению баллов ООО "Аирус" произошли в связи с неправомерной оценкой заявки по критерию "Значение деловой репутации", основанной на субъективном мнении АО "Концерн Росэнергоатом" по ограничению ненадежных партнеров, целенаправленно и неправомерно ограничивает количество участников для обеспечения победы конкретному участнику закупки.

С учетом указанных обстоятельств дела антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости выдачи АО "Концерн Росэнергоатом" обязательного к исполнению предписания о повторной оценке заявок участников без применения оспариваемых заявителем положений Закупочной документации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований АО "Концерн Росэнергоатом", отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 по делу N А40-180783/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина