Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2021 г. N 09АП-22763/21 по делу N А40-165069/2020

28 июня 2021 г.

дело N А40-165069/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2021 г. (резолютивная часть от 17.03.2021 г.) по делу N А40-165069/2020

по спору с участием:

истец ООО "Петропроект" (ОГРН 1097847267682)

ответчик АО "Главное управление обустройства войск" (АО "ГУОВ") (ОГРН 1097746390224)

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Марков А.В. по дов. от 09.06.2021 г.,

от ответчика: Емелин А.В. по дов. от 07.12.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Петропроект" (подрядчик) предъявило АО "Главное управление обустройства войск" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 30.06.2017 г. N 1618187375622090942000000/2017/2-1554 задолженности по оплате за выполненные работы в размере 18 499 768,27 руб.

Заказчиком предъявлен встречный иск (т. 2 л.д. 106-110) об уменьшении взыскиваемой подрядчиком задолженности на стоимость оказанных генподрядных услуг, удостоверенных Актами от 24.04.2018 N 12203, от 10.07.2018 N 24420, от 28.08.2018 N 20439, от 31.08.2018 N 24421 в размере 1 685 250,64 руб.

После предъявления встречного иска подрядчик уменьшил размер взыскиваемой задолженности на 4 118 706,16 руб. (стоимость генподрядных услуг), и с учетом изменения первоначального иска просит взыскать задолженность в размере 14 381 062,11 руб. (18 499 768,27 руб. - 4 118 706,16 руб. = 14 381 062,11 руб. (т. 3 л.д. 42-47)).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 17.03.2021 г., изготовленным в полном объеме 22.03.2021 г. (т. 4 л.д. 109-113), по первоначальному иску требование о взыскании удовлетворено в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

На решение Истцом и Ответчиком поданы апелляционные жалобы.

До рассмотрения апелляционной жалобы заказчика по существу от него поступило письменное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заказчик поддержал отказ от апелляционной жалобы; подрядчик требования и доводы своей жалобы поддержал, заказчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление об отказе от апелляционной жалобы, полагает его подлежащим принятию.

Отказ ООО "Петропроект" от апелляционной жалобы подписан и подан полномочным лицом (представителем по доверенности), не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле.

В связи с чем, отказ от апелляционной жалобы подлежит принятию судом, а производство по апелляционной жалобе ООО "Петропроект" - прекращению на основании ч. 1 ст. 265 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы АО "ГУОВ", полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска.

Условиями заключенного между ООО "Петропроект" (подрядчик) и АО "ГУОВ" (заказчик) Договора от 30.06.2017 г. N 1618187375622090942000000/2017/2-1554 предусмотрено выполнение работ по рекультивации, вертикальной планировке, устройству дорожных покрытий, территории 1-го этапа строительства объекта: "Петрозаводское президентское кадетское училище", расположенное по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, территория в/г N 6".

Цена Договора является твердой и согласована равной (в редакции последующих дополнительных соглашений) 122 792 222 руб.

Заказчиком в счет стоимости работ уплачено подрядчику 98 152 842,63 руб.

Подрядчик указывает, что выполнил 100% объема работ по Договору, и просит взыскать 95% соответствующей стоимости (за вычетом 5% удержание согласно п. 4.5. Договора и за вычетом фактической оплаты и стоимости генподрядных услуг) из расчета: 122 792 222 руб. - 5 % = 116 562 610,90 руб. - 98 152 842,63 руб. = 18 499 768,27 руб. - 4 118 706,16 руб. = 14 381 062,11 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

В вышеприведенном расчете подрядчика не учтены работы, принятые заказчиком у подрядчика посредством подписания обеими сторонами Актов КС-2 на общую сумму 57 130 812,43 руб., в т.ч. N 1 от 20.07.2017 г. на сумму 11 780 306,83 руб. (т. 1 л.д. 96), N 2 от 24.12.2017 г. на сумму 27 081 210,71 руб. (т. 1 л.д. 97), N 3 от 24.04.2018 г. на сумму 8 962 346,69 руб. (т. 1 л.д. 98), N 4 от 10.07.2018 г. на сумму 5 395 000,20 руб. (т. 1 л.д. 99), N 5 от 31.08.2018 г. на сумму 1 051 130,17 руб. (т. 1 л.д. 100), N 6 от 01.10.2018 г. на сумму 2 860 817,83 руб. (т. 1 л.д. 101).

Учитывая, что ранее заказчиком принят результат работ стоимостью 57 130 812,43 руб., то при твердой цене Договора 122 792 222 руб. подрядчик был не вправе впоследствии предъявлять заказчику к принятию и оплате работы стоимостью свыше 65 661 409,57 руб. (122 792 222 руб. - 57 130 812,43 руб. = 65 661 409,57 руб.).

Однако спорные Акты КС-2, которые подрядчик предъявил заказчику, от 13.07.2019 г. N 7 на 117 979 279,20 руб. (т. 1 л.д. 141-145), от 13.07.2019 г. N 8 на 5 138 012,40 руб. (т. 1 л.д. 146-150), итого на общую сумму 123 117 291,60 руб., в совокупности с ранее подписанными сторонами не спорными Актами КС-2 существенно превышают твердую цену Договора.

Между тем при наличии в Договоре условия о твердой цене подрядчик был не праве предъявлять заказчику для подписания Акты КС-2, включающие работы, не предусмотренные Договором.

Предусмотренный Договором порядок сдачи-приемки работ подразумевает передачу подрядчиком заказчику на подписание Актов КС-2, в которых поименованы только те работы, которые предусмотрены Договором.

Если такой порядок нарушен, заказчик не обязан сам вычленять из всех поименованных в КС-2 работ и материалов те, что предусмотрены Договором, и исключать те, что не предусмотрены, сам производить перерасчет, и вычленять из всей переданной исполнительной документации ту, что относится к работам и материалам, предусмотренным Договором.

В таком случае заказчик вправе вернуть подрядчику Акты КС-2, объемы включенных в которые работ и затрат явно превышают предусмотренные Договором, и вернуть исполнительную документацию, не разграниченную по работам и затратам, предусмотренным Договором, и потребовать от подрядчика переделать Акты КС-2 и исполнительную документацию.

По настоящему делу заказчик так и поступил.

Письмом исх. от 23.07.2020 г. N 1297/3/30 (т. 1 л.д. 139-140) заказчик указал, что отказывается от подписания Актов КС-2 от 13.07.2019 г. N 7 на 117 979 279,20 руб. и от 13.07.2019 г. N 8 на 5 138 012,40 руб., сославшись, помимо прочего (поименовано в письме), на несоответствие Актов локальным сметам, в т.ч. на превышение указанных в них объемов проектные значения, превышение указанной в них стоимость работ и затрат цены Договора, ненадлежащее составление исполнительной документации.

Определить, имеются ли в спорных Актах КС-2 от 13.07.2019 г. N 7 на 117 979 279,20 руб. и от 13.07.2019 г. N 8 на 5 138 012,40 руб. работы и затраты, предусмотренные Договором, и если да, то какой стоимости, без специальных познаний нельзя.

Однако подрядчик, который нарушил предусмотренный Договором порядок сдачи-приемки работ, о проведении по делу судебной экспертизы не ходатайствовал.

Кроме того, для того, чтобы ответить на вышеуказанный вопрос, специалистам необходимо оценить исполнительную документацию, описывающую выполненные работы.

Подрядчик ссылается на следующие доказательства передачи заказчику исполнительной документации:

- письмо подрядчика, адресованное заказчику, исх. от 26.01.2018 г. N 189 (т. 1 л.д. 94), о передаче исполнительной документации, содержащее запись о его вручении 27.12.2019 г. Ражеву О.Ю. нарочным;

- письмо подрядчика, адресованное заказчику, исх. б/д, б/н (т. 1 л.д. 95), о передаче исполнительной документации, содержащее запись о его вручении 20.11.2019 г. Ражеву О.Ю. нарочным;

- письмо подрядчика, адресованное заказчику, исх. от 27.01.2020 г. N 31 (т. 1 л.д. 134), о передаче исполнительной документации, содержащее запись о его вручении 27.01.2020 г. Ражеву О.Ю. нарочным;

- накладные от 05.07.2020 г. N 5 (т. 1 л.д. 132), от 08.06.2020 г. N 5 (т. 1 л.д. 103) о передаче исполнительной документации от АО "ГУОВ" в адрес РУЗКС ЗВО МО РФ, содержащие записи об их вручении нарочным.

Однако во всех указанных документах используются лишь общие фразы о передаче исполнительной документации, однако поименный перечень передаваемой документации (наименование каждого документа) не приведен, количество страниц не указано, без чего нельзя установить, какая именно документация, в каком составе была передана.

В материалы дела подрядчиком представлены копии 6-ти (шести) Актов освидетельствования скрытых работ от 04.08.2017 г. (т. 3 л.д. 48-50), от 08.08.2017 г. (т. 3 л.д. 52-54), от 19.08.2017 г. (т. 3 л.д. 56-58), от 19.08.2017 г. (т. 3 л.д. 63-65), от 09.08.2017 г. (т. 3 л.д. 67-69), от 11.08.2017 г. (т. 3 л.д. 76-78), которые датированы 2017 г., тогда как спорные Акты КС-2 датированы 13.07.2019 г., а отчетный период в них датирован с 02.10.2018 г. по 13.07.2019 г.

В письме исх. от 14.07.2020 г. N 172 (т. 1 л.д. 131), которым подрядчик направил заказчику спорные Акты КС-2 NN 7, 8 вместе с Локальными сметными расчетами к ним, и в соответствующей описи почтового отправления от 14.07.2020 г. (т. 1 л.д. 161, 162), исполнительная документация не значится.

Довод подрядчика о том, что поскольку Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию выданы 30.08.2017 г. (т. 3 л.д. 82-100), 20.10.2017 г. (т. 3 л.д. 101-103), то к указанным датам вся работа была завершена в полном объеме, - является необоснованным, т.к. помимо работ, без которых ввод объекта капстроительства в эксплуатацию невозможен, иные работы могут выполняться и после ввода его в эксплуатацию.

Кроме того, когда именно были завершены работы, в каком объеме они были выполнены, подтверждается исполнительной документацией, в частности, подписанными обеими сторонами Актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами.

Тогда как подрядчик по настоящему делу, притязающий на выполнение работ достаточно больших объема и стоимости, представил в материалы дела Акты освидетельствования скрытых работ и прилагаемые к ним документы только по части работам.

Суд апелляционной инстанции предложил подрядчику представить Акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы к ним и иную исполнительную документацию, относящиеся к тем работам, включенным в спорные Акты КС-2, которые предусмотрены Договором, однако подрядчиком соответствующие документы представлены не были.

Однако подрядчик предложенных документов не представил.

П. 12.1.2. Договора предусмотрено, что заказчик осуществляет приемку работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2), в течение 30 рабочих дней со дня получения от подрядчика указанного Акта; если подрядчиком не была предоставлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация,, и/или качество предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ, заказчик в указанный срок направляет подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке работ, возвращает исполнительную документацию и направляет требование об устранении выявленных в ходе приемки недостатков.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для оплаты заказчиком спорных Актов КС-2, содержащих дополнительные работы, не предусмотренные Договором и не обособленные от основных работ, предусмотренных Договором.

Подрядчик не лишен возможности соблюсти предусмотренный Договором порядок, составить Акты КС-2 только на основные работы, предусмотренные Договором, и предъявить из заказчику вместе с надлежаще оформленной исполнительной документацией по реестру (описи), позволяющих идентифицировать наименование и состав переданных по ним документов.

В части удовлетворения первоначального иска решение суда первой инстанции подлежит отмене как основывающееся на выводах, не соответствующим обстоятельствам дела.

В части отказа в удовлетворении встречного иска решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, учитывая, что заказчик не требует взыскать задолженность, а только "уменьшить" требования первоначального иска на стоимость оказанных генподрядных услуг в размере 3 452 296, 66 руб. (по Актам об оказании Генподрядных услуг N 9846 от 20.07.2017 г., N12203 от 24.04.2018 г., N 24420 от 10.07.2018 г., N 20439 от 28.08.2018 г., N 24421 от 31.08.2018 г.).

Однако, поскольку в удовлетворении первоначального иска отказано, нет оснований для уменьшения требований первоначального иска.

Руководствуясь ст. ст. 176, 265, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе ООО "Петропроект" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 г. по делу N А40-165069/2020 прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 г. по делу N А40-165069/2020 отменить в части удовлетворения первоначального иска ООО "Петропроект".

В удовлетворении первоначального иска отказать.

В части отказа в удовлетворении встречного иска АО "ГУОВ" решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 г. по делу N А40-165069/2020 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.