Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2021 г. N 09АП-17851/21 по делу N А40-250719/2020

8 июня 2021 г.

дело N А40-250719/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.06.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с подачей Ответчиком апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021 г. (резолютивная часть от 04.02.2021 г.) по делу N А40-250719/2020

по спору с участием:

истец ООО "Термокапитал СТК" (ОГРН 1117746262435)

ответчик ООО "Строительная компания союз" (ОГРН 1167746138900)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Куклин С.И. по дов. от 10.05.2021 г., Никаноров В.В. единоличный исполнительный орган,

от ответчика: Бессуднов А.В. по дов. от 02.09.2020 г., Худо В.Д. по дов. от 31.05.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Термокапитал СТК" (подрядчик) предъявило ООО "Строительная компания союз" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 27.11.2017 г. N СП-СКС-Верн26-35/2017 задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 5 043 100,77 руб., незаконно удержанной в счет генподрядных услуг денежной суммы в размере 616 160,05 руб.

ООО "Строительная компания союз" (заказчик) предъявило ООО "Термокапитал СТК" (подрядчик) встречный иск (т. 4 л.д. 73-76) о взыскании по Договору от 27.11.2017 г. N СП-СКС-Верн26-35/2017 неотработанного аванса в размере 3 509 157,73 руб., неустойки за просрочку в работе в размере 3 509 157,73 руб. за период с 26.12.2017 г. по 18.12.2020 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021 г. (резолютивная часть от 04.02.2021 г.) встречный иск возвращен (т. 4 л.д. 86-87).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 04.02.2021, изготовленным в полном объеме 10.02.2021 г. (т. 4 л.д. 84-85), иск удовлетворен.

На состоявшиеся определение и решение Ответчиком поданы апелляционные жалобы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021 г. (резолютивная часть от 20.04.2021 г. (т. 5 л.д. 167-169)), объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; принят встречный иск.

С учетом принятия судом изменения встречного иска (т. 6 л.д. 2-4), ООО "Строительная компания союз" (заказчик) требует взыскать с ООО "Термокапитал СТК" (подрядчик) по Договору от 27.11.2017 г. N СП-СКС-Верн26-35/2017 неотработанный аванс в размере 5 573 700,48 руб. с начисленными на него процентами за пользование чужими денежными средствами в размере 1 200 857,18 руб. за период с 25.12.2017 г. по 12.05.2021 г., неустойку за просрочку в работе в размере 5 817 768,80 руб. за период с 26.12.2017 г. по 28.05.2018 г.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны свои исковые требования поддержали, третье лицо поддержало позицию заказчика.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив доводы сторон и представленные ими доказательства, установил следующее.

Условиями заключенного между ООО "Строительная компания союз" (заказчик) и ООО "Термокапитал СТК" (подрядчик) Договора от 27.11.2017 г. N СП-СКС-Верн 26-35/2017 предусмотрено выполнение работ по монтажу и пуско-наладке внутренних систем водопровода и канализации (ВК), отопления и вентиляции (ОВ), монтажу внутренних систем электроснабжения (ЭОМ) при строительстве жилого дома с инженерными сетями и благоустройством территории, по адресу: г. Москва, ЗАО, район Проспекта Вернадского, кв.34-35, корп. 26.

Цена Договора согласована равной 34 125 332,20 руб.

Дополнительным соглашением от 05.02.2018 г. N 1 (т. 1 л.д. 55-57) цена работ увеличена до 37 777 708,20 руб.

Заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ 32 834 142,75 руб.

П. 4.7.2 Договора предусмотрено гарантийное удержание заказчиком в качестве обеспечения выполнения подрядчиком своих обязательств 5% от стоимости выполненных работ.

Гарантийное удержание в размере 3% от стоимости выполненных работ подлежит перечислению подрядчику в течение 10 рабочих дней с момента получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Оставшееся гарантийное удержание в размере 2% от стоимости выполненных работ подлежит перечислению подрядчику по истечении гарантийного срока.

П. 12.6.1. Договора установлен гарантийный срок на строительно-монтажные и общестроительные работы 60мес.

П. 4.11 Договора предусмотрено удержание заказчиком в качестве оплаты генподрядных услуг заказчика 2% от стоимости выполненных работ.

Установлено, что подрядчиком и заказчиком подписаны Справки КС-3:

- от 25.12.2017 г. N 1 на сумму 19 302 186,04 руб. (т. 1 л.д. 60), включая 386 043,72 руб. генподрядное удержание и 965 109,30 руб. гарантийное удержание;

- от 26.02.2018 г. N 2 на сумму 6 817 132,77 руб. (т. 1 л.д. 66), включая 136 342,66 руб. генподрядное удержание и 340 856,64 руб. гарантийное удержание;

- от 28.09.2015 г. N 3 на сумму 4 688 683,63 руб. (т. 1 л.д. 69), включая 93 773,67 руб. генподрядное удержание и 234 434,18 руб. гарантийное удержание.

Также подрядчик составил Акт о приемке выполненных работ от 20.01.2019 г. N 4 на сумму 7 069 241,08 руб. (т. 1 л.д. 78-79), который направил заказчику сопроводительным письмом исх. от 27.02.2020 г. N 15 (т. 1 л.д. 76) курьерской доставкой CDEK по квитанции от 27.02.2020 г. N 1164694463 (т. 1 л.д. 75).

Отметки о вручении отправления на квитанции нет (т. 1 л.д. 75).

В то же время в подтверждение довода о выполнении всего согласованного объема работ подрядчиком в материалы дела представлены:

- подписанные заказчиком, вышестоящим заказчиком и иными заинтересованными лицами Акты освидетельствования скрытых работ, Исполнительные схемы, Ведомости смонтированного оборудования и к ним сертификаты, паспорта на материалы и оборудование (т. 1 л.д. 84-119, т. 2 л.д. 1-137, т. 3 л.д. 1-108, т. 4 л.д. 1-19);

- подписанные заказчиком, вышестоящим заказчиком и иными заинтересованными лицами Акты приемки систем, Актами испытаний (т. 4 л.д. 20-29).

29.05.2018 г. выдано Разрешение на ввод жилого дома в эксплуатацию (т. 6 л.д. 15-20).

Довод заказчика о ненадлежащем выполнении подрядчиком работ является необоснованным.

Рекламационные акты от 21.01.2019 г. (т. 6 л.д. 21-22), от 12.02.2019 г. (т. 6 л.д. 26-28) подрядчиком не подписаны; доказательств того, что подрядчик вызывался на осмотр, нет; независимые специалисты для осмотра и дачи заключения по недостаткам, указанным в рекламационных актах, не привлекались.

О проведении по делу судебной экспертизы для установления наличия в работах недостатков заказчик не заявлял.

Доказательств того, что какие-либо работы у заказчика не были приняты его вышестоящим заказчиком, в материалы дела не представлены.

Ходатайство заказчика о проведении по делу судебной экспертизы для подтверждения объема выполненных подрядчиком работ (т. 6 л.д. 31) отклонено как необоснованное, учитывая, что заказчик не предъявлял подрядчику претензий с требованием доделать или переделать какие-либо работы; при этом оплата за проведение экспертизы заказчиком не внесена, согласия кандидатур экспертов не представлены.

При таких обстоятельствах факт выполнения подрядчиком в полном объеме работ по Договору на общую сумму 37 877 243,52 руб., которая подлежит оплате в пределах цены Договора 37 777 708,20 руб.

Согласно представленного подрядчиком расчета, по которому заказчиком контр-расчет не представлен, за вычетом гарантийного удержания, срок перечисления которого не наступил, задолженность заказчика по оплате выполненных работ составляет 5 043 100,77 руб.

Учитывая изложенное, требование подрядчика о взыскании с заказчика основного долга в вышеуказанном размере является обоснованным и подлежит удовлетворении на основании ст.ст. 702, 709, 711 ГК РФ.

Соответственно, требования заказчика о взыскании неотработанного аванса с начисленными на него процентами не подлежат удовлетворению.

В то же время не подлежит удовлетворению требование подрядчика о взыскании с заказчика незаконно удержанной в счет генподрядных услуг денежной суммы в размере 616 160,05 руб.

Заказчиком в материалы дела представлены подписанные обеими сторонами Акты об оказании услуг генподряда от 26.02.2018 г. N 30 на сумму 136 342,66 руб. (т. 6 л.д. 68), от 25.12.2017 г. N 282 на сумму 386 043,72 руб. (т. 6 л.д. 75).

Кроме того, как указано выше, в подписанных сторонами Справках КС-3 указано в т.ч. генподрядное удержание: 386 043,72 руб. по КС-3 от 25.12.2017 г. N 1 (т. 1 л.д. 60), 136 342,66 руб. по КС-3 от 26.02.2018 г. N 2 (т. 1 л.д. 66), 93 773,67 руб. по КС-3 от 28.09.2015 г. N 3 (т. 1 л.д. 69), итого на общую сумму 616 160,05 руб.

Таким образом, заказчик правомерно удержал 616 160,05 руб. в счет оплаты генподрядных услуг.

П. 13.3 Договора предусмотрено применение к подрядчику за просрочку в работе неустойки по ставке 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки.

В соответствии с графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору (т. 1 л.д. 31)) работы подлежали окончанию 25.12.2017 г.

В указанный срок подписан только первый Акт КС-2 от 25.12.2017 г. N 1 на сумму 19 302 186,04 руб. (т. 1 л.д. 60), остальные Акты датированы позднее, т.е. поименованные в них работы выполнены с просрочкой.

По смыслу ст. 330 ГК РФ, неустойка подлежит начислению на стоимость только тех обязательств, которые выполнены ненадлежащим образом, т.е. не от цены Договора, а от стоимости работ, выполненных после истечения предусмотренного Договором срока, с учетом их повременного выполнения.

Цена Договора согласована равной 34 125 332,20 руб.

Поскольку Дополнительное соглашение от 05.02.2018 г. N 1 об увеличении цены и объема работ было заключено по истечении предусмотренного Договором срока выполнения работ, то при определении неустойки за просрочку в работе следует учитывать только те работы, которые были предусмотрены Договором до внесения в него изменений, т.е. цену 34 125 332,20 руб.

За вычетом 19 302 186,04 руб. - стоимость работ, выполненных в срок, неустойка подлежит начислению с 26.12.2017 г. по 25.02.2018 г. вкл. (62 дня) на стоимость оставшихся невыполненными работ в размере 14 823 146,16 руб. (34 125 332,20 руб. - 19 302 186,04 руб. = 14 823 146.16 руб.), и составляет 919 035,06 руб.; далее неустойка подлежит начислению с 26.02.2018 г. по 28.05.2018 г. вкл. (92 дня) на стоимость оставшихся невыполненными работ в размере 8 006 013,39 руб. (14 823 146.16 руб. - 6 817 132,77 руб. = 8 006 013,39 руб.), и составляет 736 553,23 руб., итого общий размер неустойки за заявленный во встреченном иске период составляет 1 655 588,29 руб.

Наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ подрядчиком не доказано.

Соответствующее заявление подрядчика (т. 6 л.д. 141) не является мотивированным.

При этом судом учитывается, что заказчик требует взыскать неустойку не за весь период просрочки.

Судом также учитывается, что договорная ставка неустойки (0,1% в день) является обычно применяемой в предпринимательской практике, и рассчитана судом исходя из стоимости оставшихся невыполненными работ.

Таким образом, встречный иск подлежит удовлетворению в части.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 10.02.2021 г. по делу N А40-250719/2020 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

Взыскать с ООО "Строительная компания союз" в пользу ООО "Термокапитал СТК" основной долг в размере 5 043 100,77 руб.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с ООО "Термокапитал СТК" в пользу ООО "Строительная компания союз" неустойку в размере 2 236 529,72 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

По результатам зачета взыскать с ООО "Строительная компания союз" в пользу ООО "Термокапитал СТК" основной долг в размере 2 806 571,05 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.