Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2021 г. N 15АП-8090/21 по делу N А53-42740/2020

город Ростов-на-Дону

01 июля 2021 г.

дело N А53-42740/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Маковейчук Е.И., представитель по доверенности от 18.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2021 по делу N А53-42740/2020

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Федорищев Максим Валерьевич

об оспаривании заключения,

об обязании включить сведения в реестр недобросовестных поставщиков

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- признать недействительным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках от 18.09.2020;

- обязать Управление включить сведения об индивидуальном предпринимателе Федорищеве М.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением от 22.12.2020 судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён индивидуальный предприниматель Федорищев Максим Валерьевич.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2021 в удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано тем, что победитель торгов предпринял все меры с целью заключения договора с организатором торгов. Доказательств намеренного уклонения индивидуального предпринимателя Федорищева М.В. от заключения с Обществом контракта не имеется.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что действия победителя торгов, выразившиеся в ненадлежащем оформлении платёжного поручения на оплату обеспечения контракта, не является доказательством добросовестности действий, направленных на заключение контракта. Индивидуальный предприниматель Федорищев М.В. располагал значительным количеством времени (с 16.06.2020 по 23.06.2020) повторно в этом или другом банке корректно оформить обеспечительный платёж. В случае возникновения каких-либо вопросов по данному поводу он имел возможность обратиться за соответствующими разъяснениями в адрес Общества, чего не сделал. Вывод суда о том, что предпринятые победителем торгов меры, выразившиеся в осуществлении выезда на место проведения работ, являются мерами направленными на заключение контракта, является несостоятельным. Замена компрессоров, указанных Обществом соответствовало техническим характеристикам оборудования, установленного в вагонах.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Управление и треть лицо, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления и третьего лица, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

14.05.2020 Общество разместило извещение о проведении закупки "Открытый аукцион среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 2170/ОАЭ-ЦДМВ/20 на право заключения договора выполнения работ по подготовке климатического оборудования вагонов МВПС к летним пассажирским перевозкам" N 32009124170 на официальном сайте единой информационной системы (www.zakupki.gov.ru).

Приложением N 1.1 к аукционной документации, Обществом сформировано техническое задание, пунктом 1 которого определены наименование работ, их количество (объем) и начальная (максимальная) цена договора: техническое обслуживание системы кондиционирования воздуха в кабинах машиниста; техническое обслуживание системы кондиционирования воздуха в салонах вагонов; производство ремонта климатического оборудования вагонов.

Приложением N 1 к техническому заданию Общество определило перечень вагонов подлежащий ремонту и объём работ, в том числе:

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 52(1), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 52(02), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт), поиск устранения утечки, заправка хладагентом 1 контура, замену блока предохранителей ETI Разъединитель EFD142p (1шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 52(10), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(1шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 52(9), предполагает замену ZB42KCE-PFJ-551(2шт), поиск устранения утечки, заправка хладагентом по 2 контурам;

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 51(02), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт), поиск устранения утечки, заправка хладагентом по 2-м контурам;

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 51(10), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551 (1шт), поиск устранения утечки, заправку хладагентом по 3 контурам, замену БУК(1шт), замену реле контроля CM-PVS.31.s(1шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 51(09), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9М N 161(01), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(1шт), поиск устранения утечки, заправку хладагентом 1 контура, изготовление кассеты фильтроэлемента(1шт), очистку испарителя;

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 54(02), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт), поиск устранения утечки, заправку хладагентом по 2 контурам;

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 54(10), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(1шт), поиск устранения утечки, заправку хладагентом 3 контура, замену БУК(1шт), замену реле контроля CM-PVS.31.s(1шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 54(09), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 55(01), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт), поиск устранения утечки, заправку хладагентом по 2 контурам;

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 55(02), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт), поиск устранения утечки, заправку хладагентом по 2 контурам;

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 55(10), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт);

- производство ремонта климатического оборудования вагона электропоезда ЭД9Э N 55(09), предполагает замену компрессора ZB42KCE-PFJ-551(2шт), поиск устранения утечки, заправку хладагентом по 2 контурам.

Пунктом 1.5 условий проведения аукциона установлено обеспечение исполнения договора, который составляет 5% (пять процентов) от начальной (максимальной) цены.

В срок, установленный документацией, на участие в закупке было подано 3 заявки, в том числе заявка индивидуального предпринимателя Федорищева М.В., которой был присвоен номер N 3.

Протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 02.06.2020 N 2170/ОАЭ-ЦДМВ/20/2, победителем торгов был признан индивидуальный предприниматель Федорищев М.В..

16.06.2020 Общество направило проект договора на универсальную торговую площадку ООО "РТС-Тендер" и победителю закупки - индивидуальному предпринимателю Федорищеву М.В..

Срок подписания договора участником на универсальной торговой площадке ООО "РТС-Тендер" определён 29.06.2020.

Согласно пункту 3.20.4 документации, победитель должен представить обеспечение исполнения договора и подписанный со своей стороны на ЭТЗП договор не позднее 5 календарных дней с даты получения проекта договора от Общества.

В срок 29.06.2020 индивидуальный предприниматель Федорищев М.В. не подписал проект договора и не предоставил Обществу обеспечение исполнения договора.

Протоколом от 22.07.2020 Обществом признало победителя уклонившимся от заключения договора.

10.09.2020 Общество направило обращение в Управление на недобросовестные действия индивидуального предпринимателя Федорищева М.В.

16.09.2020 комиссия Управления, рассмотрев обращение Общества, составила заключение по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, согласно которому не нашла оснований для включения сведений об индивидуальном предпринимателе Федорищеве М.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Соответствующие полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённому постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, возложены на Федеральную антимонопольную службу.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков).

Пунктом 2 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Из пунктов 3 и 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков следует, что реестр ведется в электронном виде путём использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"" (далее - Приказ ФАС о ведении реестра недобросовестных поставщиков) на комиссию Федеральной антимонопольной службы России и соответствующие комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в Федеральной антимонопольной службы России в соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 2.4 приказа ФАС о ведении реестра недобросовестных поставщиков сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения заказчика.

При этом пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 приказа о ведении реестра недобросовестных поставщиков установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю Федеральной антимонопольной службы России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом Федеральной антимонопольной службы России.

Таким образом,включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений Федерального закона N 223-ФЗ.

В соответствии правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учётом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Федерального закона N 22-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее, чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее, чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Как следует из материалов дела, 18.06.2020 индивидуальный предприниматель Федорищев М.В. в составе комиссии - начальник депо от ТЧПРИГ Минеральные Воды Рубинина А. А., заместителя начальника депо Гноева А.В. был произведён осмотр климатического оборудования, установленного на электропоездах, подлежащих обслуживанию согласно условиям аукционной документации в рамках исполнения контракта.

В ходе названного осмотра комиссия установила, что с учётом перечня работ, компрессоры марки ZB42KCE-PFJ-551, которые подлежали замене, не являются подходящими (оригинальными) для систем климатического оборудования, установленных в вагонах подлежащих ремонту.

Таким образом, комиссия пришла к выводу о том, что указанный Обществом в аукционной документации компрессор ZB42KCE-PFJ-551, по своим техническим характеристикам не соответствует оборудованию, а именно типу компрессора ZK61KCEPFZ-522, установленному в электропоездах, подлежащих ремонту, заводом изготовителем.

О несоответствии технического задания фактически установленному оборудованию в вагонах, индивидуальный предприниматель Федорищев М.В. информировал Общество письмом от 22.06.2020 N 3521/СКАВДМВ.

Наряду с этим, индивидуальный предприниматель Федорищев М.В. информировал Общество письмами от 23.06.2020 N 230620-1, от 26.06.2020 N 260620, от 30.07.2020 N 202038.

Индивидуальный предприниматель Федорищев М.В. представил графическую копию платёжного поручения от 16.06.2020 N 149 на сумму 371220 руб. 43 коп. для оплаты обеспечения исполнения договора, которое было отклонено ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" с формулировкой: наименование получателя не может превышать 160 символов. В указанном платёжном поручении в графе получатель указано: "Северо-Кавказская дирекция моторвагонного подвижного состава - структурное подразделение Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО "РЖД"".

Наименование получателя указано индивидуальным предпринимателем Федорищевым М.В., указанного Обществом в пункте 1.5 условий проведения аукциона.

Доказательства возможности указания индивидуальным предпринимателем Федорищевым М.В., иного получателя обеспечения контракта, не содержит ни аукционная документация, ни представлены в материалы дела.

Доказательств намеренного уклонения индивидуальным предпринимателем Федорищевым М.В. от заключения контракта, в материалы дела не представлены.

С учётом изложенного, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что индивидуальным предпринимателем Федорищевым М.В. приняты меры по заключению и надлежащему исполнению обязательств перед Обществом.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришёл к выводу, что выводы Управления об отсутствии основания для включения в отношении индивидуального предпринимателя Федорищева М.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

Статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что размер государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, составляет 1500 рублей.

Обществом по платёжному поручению от 12.04.2021 N 32116 произвело уплату государственной пошлины в размере 3000 рублей.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежат отнесению на Общество.

При этом, возврату из федерального бюджета Обществу подлежит излишне уплаченная по платёжному поручению от 12.04.2021 N 32116 государственная пошлина в сумме 1500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2021 по делу N А53-42740/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) из федерального бюджета, излишне уплаченную по платежному поручению от 12.04.2021 N 32116 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова