Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2021 г. N 09АП-32034/21 по делу N А40-215263/2020

город Москва

6 июля 2021 г.

дело N А40-215263/20

Резолютивная часть постановления оглашена 01.07.2021.

Полный текст постановления изготовлен 06.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д. Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021

по делу N А40-215263/20,

по заявлениям АО "Солид-Товарные Рынки" (ОГРН: 1127746504050); ООО "А-Ойл" (ОГРН: 1157746971084)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителей - Шафеев Г.А. по доверенности от 02.03.2021; Гаврилов И.Б. по доверенности от 02.03.2021; Кобаненко М.А. по доверенности от 02.03.2021, Белоусова Е.А. по доверенности от 24.06.2021;

от заинтересованного лица - Кониева Ф.И. по доверенности от 10.02.2021; Савостина Е.В. по доверенности от 11.01.2021;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021 признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 20.08.2020 N 1-11-13/00-22-19 и на Федеральную антимонопольную службу возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО "Солид-Товарные Рынки" и ООО "А-Ойл" в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Федеральная антимонопольная служба не согласилась с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители антимонопольного органа и обществ в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в 2018 АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" являлись участниками торгов в секции "Нефтепродукты" АО "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая Биржа" (АО "СПбМТСБ" "биржа").

Торговля на бирже в 2018 производилась в соответствии с Правилами проведения организованных торгов в секции "Нефтепродукты" АО "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая биржа", зарегистрированными Банком России 12.07.2017, 01.03.2018, 18.06.2018.

Статус участников биржевой торговли на АО "СПбМТСБ" в 2018 регламентирован Правилами допуска к участию в организованных торгах АО "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая биржа", зарегистрированными Банком России 12.07.2017, 18.06.2018.

Согласно Правилам допуска, предусмотрено несколько категорий участников торгов на бирже: член биржи, член секции, временный член секции, посетитель торгов.

С 01.07.2018 к Перечню добавлена категория "посетитель торгов сегмента секции".

В 2018 АО "Солид-товарные рынки" являлось членом биржи.

ООО "А-Ойл" имело статус посетителя торгов в 2018.

АО "Солид-товарные рынки" осуществляет брокерскую деятельность на бирже, содержание которой состоит в выполнении поручений клиентов на приобретение нефтепродуктов на Бирже на условиях, указанных клиентами в их поручениях.

Отношения АО "Солид-товарные рынки" с клиентами регламентируются типовым договором оказания услуг на товарных рынках (договором присоединения) и Регламентом оказания ОАО "Солид - товарные рынки" услуг на товарных рынках", утвержденном приказом генерального директора ОАО "Солид - товарные рынки" N 13/16 от 30.03.2016.

Экономическую выгоду АО "Солид-товарные рынки" как брокера составляет сумма агентского вознаграждения, получаемого АО "Солид-товарные рынки" за свои услуги.

В статусе брокера АО "Солид-товарные рынки" действует на рынке брокерских услуг.

ООО "А-Ойл" не осуществляет брокерскую деятельность на бирже.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом 13.02.2019 издан приказ N 174/19 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" в отношении АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" по признакам нарушения п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона о защите конкуренции.

Основанием для возбуждения дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обнаружение антимонопольным органом в действиях АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" признаков нарушения п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении и участии в ограничивающем конкуренцию соглашении путем реализации единой стратегии поведения в ходе биржевых торгов АО "СПбМТСБ"" в секции "Нефтепродукты" в 2018, что привело к поддержанию и повышению цен в ходе биржевых торгов по основной сессии в секции "Нефтепродукты" в 2018 и могло привести к установлению цен по внебиржевым сделкам на товарном рынке.

Решением от 20.08.2020 по делу N 1-11-13/00-22-19 АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в картеле, то есть соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к повышению цен на товарном рынке нефтепродуктов (бензинов и дизельного топлива) и могло привести к повышению цен на товарном рынке нефтепродуктов; АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в картеле, то есть соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к повышению и поддержанию цен на биржевых торгах в Секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018.

Не согласившись с решением антимонопольного органа заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия со стороны конкретных хозяйствующих субъектов нарушения в виде согласованных действий и отсутствия обусловленности их действий действиями иных лиц.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Целями Федерального закона Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 3 Закона).

В силу п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Пунктами 12, 13 ст. 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

По смыслу правовых норм квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения), запрещенных п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками закупки цели, причинно-следственной связи между действиями участников и разделом товарного рынка, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно только в результате поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Согласно ч. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной Законом.

Лица, подавшие заявку на участие в торгах и участвующие в них, могут быть признаны участниками антиконкурентного соглашения, запрещенного п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, факт наличия конкурентных отношений устанавливается антимонопольным органом при проведении анализа состояния конкуренции, то есть при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не до его возбуждения.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

В силу полномочий, предоставленных ст. ст. 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение АО "Солид-Товарные Рынки" и ООО "А-Ойл" соглашения, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем, (показания свидетелей, полученные из материалов уголовного дела, нетипичность поведения для добросовестных участников рынка, переписка, использование одной инфраструктуры, организационная и финансовая взаимосвязь), которые свидетельствуют о реализации единой стратегии поведения, выразившейся в поддержании цен, путем подачи безадресных заявок в ходе биржевых торгов в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018.

В соответствии с подп. "г" п. 10.3 Порядка для дел, возбужденных по п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, при проведении анализа устанавливается факт наличия конкурентных отношений между участниками соглашения. при этом продуктовые границы рынка согласно п. 10.3 Порядка определяются исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов.

Соглашение АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-ОЙЛ" заключено в отношении нефтепродуктов.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на оптовых рынках автомобильных бензинов и дизельного топлива, по результатам которого установлено, что АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" осуществляют внебиржевую покупку и продажу автомобильных бензинов (АИ-92, АИ-95, АИ-98) и дизельного топлива (ДТ-Л, ДТ-3, ДТ-М, ДТ-А) на основании договоров поставки и генеральных соглашений; согласно положениям уставов АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" организации, в том числе, осуществляют виды экономической деятельности, как оптовая торговля топливом; согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц основной вид экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" идентичен: 46.71 Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами.

Указанные обстоятельства подтверждают, что АО "Солид-товарные рынки" и 000 "А-ОЙЛ" являются конкурентами.

В соответствии с подп. "в" п. 10.9 Порядка для дел, возбужденных по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, при проведении анализа устанавливаются хозяйствующие субъекты, участвующие в торгах.

То есть для разрешения вопроса о возможности применения к хозяйствующим субъектам п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является достаточным установление факта участия этих субъектов в одних и тех же торгах.

Пунктом 10.9 Порядка установлены особенности проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В частности, вместо установления факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения определяется состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

В соответствии с п. 10 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" участник торгов это лицо, которое допущено к участию в организованных торгах.

Результаты анализа состояния конкуренции подтверждают, что АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" являлись участниками торгов на исследованных базисах поставки в период с 09.01.2018 по 24.12.2018.

Указанное обстоятельство исключает возможность признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным в части нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции на основании выводов о недоказанности конкурентных отношений в силу прямого указания Закона об организованных торгах, кто является участником торгов.

Вместе с тем, приказ Федеральной антимонопольной службы от 13.12.2019 N 174/19 о возбуждении дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого принято решение оспорен АО "Солид-товарные рынки" в судебном порядке.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2020 по делу N А40-118508/2019 оспариваемый приказ признан законным, при этом судом кассационной инстанции отклонены доводы АО "Солид-товарные рынки" о том, что АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" не являются конкурентами, отметив, что лица, подавшие заявку на участие в торгах и участвующие в них, могут быть признаны участниками антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (ст. 69 АПК РФ).

Согласно п. 22 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в п. п. 1-5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Ограничение конкуренции картелем в случаях, указанных в п. п. 1-5 ч. 1 ст. 11 Закона, в силу закона предполагается.

Антимонопольным органом установлено, что заявители осуществляли единообразные, взаимообусловленные действия, следствием которых, в том числе, явилось формирование (оказание влияние на формирование) определенных ценовых индикаторов, используемых также при внебиржевой торговле, в том числе в государственных контрактах.

В ходе проверки установлено, что участники антиконкурентного соглашения фактически приобретали топливо (бензины и дизели) у ВИНК (вертикально-интегрированные нефтяные компании) в целях его дальнейшей перепродажи.

Заявители фактически реализовали единую стратегию поведения, выразившуюся в поддержании цен, путем подачи безадресных заявок в ходе биржевых торгов в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018 с использованием единой инфраструктуры, то есть фактически с одного рабочего места с использованием электронных ключей представителей конкурирующих хозяйствующих субъектов.

Вместе с этим, заключение таким образом договоров на основе безадресных заявок с использованием единой инфраструктуры фактически позволило заявителям формировать рыночную цену на базисах (балансовых пунктах) "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад", а также оказывать влияние на формирование рыночных цен на иных исследованных Базисах.

По итогам биржевых торгов формируются репрезентативные биржевые индикаторы, на которые ориентируются участники рынка нефтепродуктов при заключении сделок во внебиржевом сегменте. Поддержание и/или повышение цен в ходе биржевых торгов по основной сессии в секции "Нефтепродукты" в 2018 могло оказать влияние на цены по внебиржевым сделкам.

Биржевые индикаторы (индексы), формируемые на различных базисах поставки, могут оказывать влияние на товарные рынки с разными продуктовыми и географическими границами.

С целью выяснения применимости, устанавливаемых на исследуемых базисах репрезентативных биржевых индикаторов при заключении сделок во внебиржевом сегменте, антимонопольным органом проанализированы торговые политики ВИНК, у которых заявители закупали бензины и дизели на организованных торгах в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018 (в частности, торговые политики ПАО "НК "Роснефть", ООО "Газпром межрегионгаз", ПАО "Лукойл").

Согласно торговым политикам в сфере поставок нефтепродуктов на внутренний рынок цены при реализации моторного топлива по прямым договорам поставки в адрес дочерних обществ нефтепродуктообеспечения и третьих лиц формируются в том числе с учетом биржевых ценовых индикаторов (индексов).

При ценообразовании ВИНК либо используют значение региональных биржевых индексов, определенных в тексте соответствующей политики (ПАО "НК "Роснефть"), либо значения биржевых индексов, приведенных к условиям сопоставимости по экономическим условиям сделок, включая приведение к базису поставки (Группа "Лукойл").

Таким образом, реализация заявителями антиконкурентного соглашения путем заключения договоров на основании безадресных заявок на базисах поставки (балансовых пунктах) "БП 1 Владимир - ст. Владимир", "БП Северо-Запад" привела к последствиям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции на товарном рынке оптовой реализации автомобильных бензинов (АИ-92, АИ-95, АИ-98) и дизельного топлива.

Реализация заявителями антиконкурентного соглашения путем заключения договоров на основании безадресных заявок на базисах поставки (БалансоЙ1х пунктах) ст. Комбинатская, ст. Новая Еловка, ст. Новоярославская, ст;^Стенькино 2, Уфа - группа станций, Ангарск - группа станций, Волгоград - группа станций, Пермь, Саратов - группа станций, ст. Аксарайская 2, ст. Кириши, ст. Сургут, Самара - группа станций в свою очередь могла привести к последствиям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции на товарном рынке оптовой реализации автомобильных бензинов (АИ-92, АИ-95, АИ-98) и дизельного топлива по определённым базисам поставки.

АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" реализовали единую стратегию поведения, направленную на установление цены для конечного грузополучателя нефтепродуктов (бензинов и дизелей) в 2018 году.

Схему реализации антиконкурентного соглашения представляется на примере "цепочек" сделок по реализации нефтепродуктов от контролера поставки до конечного грузополучателя (таблица).

Следует отметить, что товар (нефтепродукты) при реализации указанной схемы перемещается только 1 раз - от ВИНК к конечному контрагенту (грузополучателю).

Анализ реестра продаж АО "Солид-товарные рынки", реестра покупок АО "Солид-товарные рынки", реестра закупок ООО "А-Ойл", реестра продаж ООО "А-Ойл" позволяет констатитровать около 56 сделок, реализованных по аналогичной схеме, то есть без цели заключения договора, но с целью увеличения (поддержания) цены для конечного потребителя.

Реализация указанных схем перепродажи нефтепродуктов свидетельствует о том, что ООО "А-Ойл" фактически отказывалось от конкуренции с АО "Солид-товарные рынки" при заключении исследованных договоров по итогам биржевых торгов на покупку нефтепродуктов напрямую у ВИНК, при наличии финансовых возможностей (те же объемы идентичных нефтепродуктов приобретались ООО "А-Ойл" у АО "Солид-товарные рынки" в рамках реализации антиконкурентного соглашения) и фактической потребности в объемах нефтепродуктов для дальнейшей реализации (те же нефтепродукты в те же дни продавались обратно АО "Солид-товарные рынки").

Реализация подобной схемы была бы невозможна без наличия антиконкурентного соглашения между АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл", выраженного в реализации единой стратегии поведения, направленной на установление цены для конечного потребителя.

Заявителями в ходе участия в биржевых торгах нефтепродуктами и продукцией нефтехимического производства в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" на исследованных базисах поставки сформированы (оказано влияние на формирование) рыночной цены в период с 11.01.2018 по 01.11.2018.

Согласно п. 10.2 раздела 10 Правил торгов, для каждого тнструмента каждый торговый день рыночная цена определяется следующим образом: как средневзвешенная цена всех заключенных в течение торговой сессии договоров по соответствующему инструменту; если в течение текущего торгового дня средневзвешенная цена не может быть определена в соответствии с предыдущим абзацем настоящего пункта, то в качестве рыночной цены используется рыночная цена, определенная для соответствующего инструмента в предшествующий торговый день; если в течение последних 5 (пяти) торговых дней, включая текущий торговый день, не заключено договоров на основании безадресных заявок по соответствующему инструменту - то рыночная цена не рассчитывается.

При определении рыночной цены по каждому инструменту не учитываются договоры, заключенные на основании адресных заявок.

Сравнение рыночных цен на исследуемых базисах поставки с ценами заключения безадресных договоров между АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" за период с 11.01.2018 по 01.11.2018 позволило выявить прямую зависимость между указанными ценами, то есть заявители формировали либо участвовали в формировании рыночных цен на исследуемых базисах поставки.

Следовательно, доводы заявителей о недоказанности антимонопольным органом влияния и возможности такого влияния соглашения на соответствующие цены необоснованные.

В отношении выводов о том, что заявители не использовали единую инфраструктуру при участии в торгах следует отметить, что данное обстоятельство установлено антимонопольным органом на основании представленных АО "СпбМТСБ" данных, которое в силу п. 4.4 Положения о деятельности по проведению организованных торгов (утв. Банком России 17.10.2014 N 437-П) организатор торговли обязан обеспечить хранение имеющейся у него информации о сетевых адресах и иной идентификационной информации, используемой для адресации устройств участников торгов, их клиентов (клиентов второго уровня), работающих в информационно-телекоммуникационных сетях (средств связи и пользовательского (оконечного) оборудования), с использованием которых осуществляется подключение к средствам проведения торгов.

Указанная в данном пункте положения информация в зависимости от технических возможностей организатора торговли включает в себя IP-адрес, МАС-адрес, номер SIM-карты, номер телефона и (или) иной идентификатор указанных устройств. Данный пункт введен Указанием Банка России от 27.11.2017 N 4622-У "О внесении изменений в Положение Банка России от 17.10.2014 N 437-П "О деятельности по проведению организованных торгов" (зарегистрировано в Минюсте России 16.02.2018 N 50066), которое вступило в силу с 01.07.2018, в связи с чем сведения об идентификационной информации заявителей представлены АО "СПбМТСБ" за период с 01.07.2018 по 31.12.2018.

Данное обстоятельство опровергают доводы заявителей и выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не установлена принадлежность заявителям пересекающихся МАС-адресов: представленные АО "СпбМТСБ" содержат сведения об адресах устройств, которые использовали именно АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-ОЙЛ" при участии в торгах.

То есть вывод о том, что устройства с этими адресами, которые зафиксированы биржей в рамках обеспечения выполнения нормативного требования по фиксации и хранению информации сетевых адресах и иной идентификационной информации, используемой для адресации устройств участников торгов, использовались как при участии АО "Солид-товарные рынки", так и при участии ООО "А-Ойл", что исключено в отсутствие заключенного соглашения, возможно опровергнуть, доказав некорректность фиксации данных биржей.

В материалы дела таких доказательств не представлено.

В обоснование совпадения адресов судом первой инстанции указано на использование ООО "А-Ойл" и АО "Солид-товарные рынки" одного терминального сервера.

Вместе с тем, согласно материалам уголовного дела N 11902450048000008 осмотром предметов (документов) от 30.05.2019 в отношении флеш-носителя, изъятого 28.05.2019 в ходе обыска в офисе АО "Солид-товарные рынки", установлено, что на флеш-носителе содержался файл "mac _адреса- (автосохраненный)" и "_$тас _адреса- (автосохраненный)". В листе с названием "лист 1" имеется таблица из заполненных 581 строки и 14 столбцов со следующими наименованиями: "IP-MAC", "АО", "MAC", "IP", столбец без названия, но с указанием дат, "датаИст", "оборудование", "трейдер". Осмотром установлено, что в данной таблице содержатся сведения о МАС-адресах, датах, уникальных номерах трейдеров и данные самих трейдеров организаций АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл".

Таким образом, сведения, являющиеся внутренней информацией организации (ООО "А-Ойл"), в том числе сведения о МАС-адресах, трейдерах, участвовавших в биржевых торгах, были обнаружены у хозяйствующего субъекта-конкурента (АО "Солид-товарные рынки"), что является невозможным без обмена информацией между участниками биржевых торгов.

Данные, содержащиеся в указанной таблице, в том числе данные по МАС-адресам, совпадают с МАС-адресами, установленными антимонопольным органом, как пересекающиеся МАС-адреса.

Доводы о том, что информация о пересекающихся МАС-адресах стала известна заявителям только в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и наличие данной таблицы стало следствием подготовки позиции по делу после ознакомления с материалами, являются необоснованными.

Флеш-носитель, на котором содержалась данная таблица изъят в ходе обыска 28.03.2019, с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, в которых представлены данные сведения, заявители ознакомились в июле 2019.

Данный факт подтверждён вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2019 по делу N А40-93181/19, которым АО "Солид-товарные рынки" отказано в удовлетворении требований о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы, выразившегося в неисполнении обязанности по предоставлению АО "Солид-товарные рынки" возможности ознакомиться с материалами дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

Выводы суда первой инстанции о совпадении адресов в результате использования терминального сервера опровергается протоколом допроса свидетеля Валуева К.В. (руководитель центра эксплуатации и администрирования АО "СПбМТСБ") в рамках уголовного дела N 11902450048000008, которому на обозрение представлена таблица со сделками АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" с использованием одинаковых МАС-адресов следует, что в данной таблице представлена информация о сделках между АО "Солид-товарные рынки" и ООО "А-Ойл" на АО "СПбМТСБ"; в столбце "покупатель" (UID)" отражен идентификатор участника торгов, используя который был определен конкретный трейдер, используя учетные данные которого компания приняла участие в сделке; в столбце "продавец (UID)" отражен идентификатор участника торгов, используя который определен конкретный трейдер, используя учетные данные которого компания приняла участие в сделке; уникальный идентификатор - UID присваивается каждому трейдеру при регистрации; из таблицы следует, что все сделки, кроме сделки N 100000125914 и N 100000135313 заключались используя устройства с одинаковыми IP и МАС-адресами; данный факт свидетельствует о том, что сделки заключены, используя один и тот же компьютер.

Из этого следует, что заявители не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чем свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, оборудования, компьютерной сети и их поведение.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности решения антимонопольного органа, наличии в действиях заявителей картельного соглашения и наличии причинно-следственной связи между заключением соглашения и последствиями, указанными в п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (возможностью их наступления).

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 29.03.2021 по делу N А40-215263/20 отменить.

В удовлетворении заявленных АО "Солид-Товарные Рынки", ООО "А-Ойл" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 20.08.2020 N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина