Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2021 г. N 18АП-7454/21 по делу N А07-11257/2020

г. Челябинск

07 июля 2021 г.

Дело N А07-11257/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по конкурентной политике на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.03.2021 по делу N А07-11257/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

Государственного комитета Республики Башкортостан по конкурентной политике - Тимерханова Ю.В. (доверенность от 19.03.2021, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Зотова Д.С. (доверенность от 11.01.2021, диплом).

Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее - заявитель, Комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Башкортостанское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения N ТО002/06/99-613/2019 от 15.04.2020.

Судом первой инстанции привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее - третье лицо, ГКУ УКС РБ, учреждение).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требования отказано.

Комитет, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, требование удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Комитет указывает, что к участникам закупки в соответствии с действующим нормативным регулированием было установлено дополнительное требование о наличии опыта работ, связанного с предметом контрактом, и деловой репутации. Перечень информации, подлежащей включению в аукционную документацию, является исчерпывающим и закрытым. Податель жалобы не согласен с позицией антимонопольного органа, поддержанной судом первой инстанции, о необходимости установления в документации о проведении электронного аукциона положения о невозможности представления в качестве опыта работы договоров субподряда.

В обоснование подачи апелляционной жалобы 11.05.2021, Комитет сослался на нерабочие дни с 4 по 7 мая 2021 г., установленные Указом Президента Российской Федерации от 23.04.2021 N 242 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в мае 2021 г.", также указал, что Комитет в указанные дни не работал, в связи с чем суд апелляционной инстанции признает причины пропуска срока уважительными, а также принимает во внимание незначительность допущенной просрочки.

В представленном отзыве антимонопольный орган ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, во исполнение поручения ФАС России N МЕ/49839-ПР/19 от 13.06.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан осуществлен мониторинг закупок, проводимых заказчиком в целях реализации национального проекта "Культура", в ходе которого обнаружены признаки нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок при определении подрядчика путем проведения электронного аукциона N 0101500000320000064 выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставки оборудования, неразрывно связанного с производством работ, по объекту "Строительство сельского дома культуры на 300 мест в с. Ябалаково, Илишевский район, РБ".

Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что контроль в сфере закупок осуществляют органы контроля в пределах их полномочий (ч. 3 ст. 99).

В рамках наделенных полномочий, Комиссия Башкортостанского УФАС России (далее - Комиссия) провела внеплановую проверку действий заказчика, по результатам которой принято решение по делу N ТО002/06/99-613/2019 от 15.04.2020, предписание ввиду завершения процедур не выдавалось.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Комитет обратился с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что положения документации об электронном аукционе должны содержать информацию о невозможности представления в качестве опыта работы, связанного с предметом контракта, договоров субподряда. Также пришел к выводу, что оспариваемым решением права Комитета не затрагиваются.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 99, 105 Закона о контрактной системе, пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе, в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

Таким образом, Комиссия при принятии решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции.

Общие принципы контрактной системы в сфере закупок и основные требования к таким закупкам установлены Законом о контрактной системе, к числу указанных общих начал отнесены принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статьи 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 Закона о контрактной системе).

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, устанавливающей содержание документации об электронном аукционе, предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, перечисленную в данной статье.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

По части 2 статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

В соответствии с частью 3 статьи 31 Закона о контрактной системе перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Такие дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 (далее - Постановление N 99).

Пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 установлено требование к участникам закупки при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, а именно: о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей.

Согласно документации об аукционе начальная (максимальная) цена контракта электронного аукциона N 01015000003200000064 составляет 36 514 523,30 рублей, соответственно, в данном случае применяется стоимость одного исполненного контракта (договора) - не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В пункте 19.2 Информационной карты документации электронного аукциона N 01015000003200000064 установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением N 99, а именно:

документами, подтверждающими соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, являются: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке (т.1, л.д.19 оборот).

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что нарушение Закона о контрактной системе антимонопольный орган усматривает в отсутствии в аукционной документации информации о невозможности представления в качестве доказательств наличия необходимого опыта работы, связанного с предметом контракта, договоров субподряда (нарушение части 3 статьи 64, пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе).

По мнению антимонопольного органа, необходимый опыт работ может подтверждаться только контрактами, где лицо выступает генподрядчиком (подрядчиком), договоры субподряда не являются доказательствами наличия необходимого опыта.

Примененный антимонопольным органом подход к определению наличию опыта у участника электронного аукциона противоречит нормам действующего законодательства в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд на основании следующего.

Главным критерием установления соответствия предоставленных участником закупки документов требованиям о наличии опыта выполнения работ являются непосредственно сами документы, а именно: существенные условия контракта/договора (предмет, цена). Статус участника закупки - субподрядчик или генеральный подрядчик не имеет значения для определения наличия или отсутствия требуемого опыта выполнения работ. Опыт выполнения соответствующих работ возможно подтвердить договором субподряда, актом о приемке работ по такому договору.

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок, в том числе Постановление N 99, не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика.

Для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения, в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Данный вывод согласует с позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536.

Судом апелляционной инстанции не принимается ссылка антимонопольного органа на определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 N 309-ЭС20-15792, поскольку правовая позиция, изложенная в указанном определении, не имеет отношения к обстоятельствам настоящего дела, поскольку касалась строительства линейных объектов, а также подтверждения участником, подавшим жалобу в антимонопольный орган, необходимого опыта представлением договоров субподряда не на весь объект строительства, а на отдельные этапы строительства.

В настоящем деле антимонопольным органом исследовалась документация об электронном аукционе, нарушения, имевшиеся в документации, по мнению антимонопольного органа, касались исключительно отсутствия в документации информации о невозможности подтверждения опыта работы договорами субподряда.

В письме ФАС России от 19.06.2019 N МЕ/51340/19, на которое ссылается антимонопольный орган в обоснование своей позиции, изложена позиция указанного органа по вопросу применения пункта 2 приложения N 1 Постановления N 99, применение которой не является для суда обязательной.

При таких обстоятельствах, следует признать неправомерными выводы антимонопольного органа о нарушении Комитетом части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, а само решение N ТО002/06/99-613/2019 от 15.04.2020, не соответствующим Закону о контрактной системе, Постановлению N 99.

Относительно вывода об отсутствии оспариваемым решением нарушений прав и законных интересов Комитета коллегия судей отмечает следующее.

Из системного толкования норм главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в признании ненормативного правового акта недействительным, действия (бездействия) незаконным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Обращение в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно части 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 1 ГК РФ основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно статье 26 Закона о контрактной системе определены полномочия уполномоченных органов, уполномоченных учреждений в целях централизации закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации (часть 1).

Таким органом в рассматриваемый период являлся Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике.

В соответствии с пунктом 2.1.3 Постановления Правительства Республики Башкортостан от 22.10.2013 N 468 "О мерах по совершенствованию системы закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Республики Башкортостан" Комитет формирует и утверждает закупочную документацию, также комитет формирует извещение об осуществлении закупки, размещает информацию об осуществлении закупки в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок в срок не позднее пятнадцати рабочих дней со дня поступления в Госкомитет от заказчика заявки на закупку (пункт 2.1.4).

Таким образом, необоснованное указание антимонопольным органом в оспариваемом решении нарушения требований Закона о контрактной системе, ограничивало Комитет как уполномоченный орган в порядке формирования закупочной документации, поскольку фактически указывает на необходимость Комитету формировать документацию не в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ, Постановления N 99.

С учетом изложенного, следует признать установленной совокупность обстоятельств, предусмотренных главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем требования Комитета подлежат удовлетворению, решение Управления Федеральной антимонопольной службе по Республике Башкортостан N ТО002/06/99-613/2019 от 15.04.2020 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок признанию недействительным.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

С учетом положений части 8 той же статьи, исполнение решения суда при оспаривании ненормативных правовых актов заключается в неприменении такого правового акта, в случае признания его недействительным.

С учетом изложенного, необходимость указания на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов отсутствует.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.03.2021 по делу N А07-11257/2020 отменить.

Требования Государственного комитета Республики Башкортостан по конкурентной политике удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службе по Республике Башкортостан N ТО002/06/99-613/2019 от 15.04.2020 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок недействительным.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин