Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27 декабря 2021 г. N Ф09-7746/21 по делу N А07-11257/2020

Екатеринбург

27 декабря 2021 г.

Дело N А07-11257/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Ященок Т. П., Вдовина Ю. В.

при ведении протокола помощником судьи Бычковской А.С., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2021 по делу N А07-11257/2020 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Башкортостан принял участие представитель Государственного комитета Республики Башкортостан по конкурентной политике - Тимерханова Ю.В. (доверенность от 19.03.2021 N 129, диплом, удостоверение).

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Зотова Д.С. (паспорт, доверенность от 11.01.2021 N 1, диплом) приняла участие в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн - заседание).

Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее - Комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - Управление, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения N ТО002/06/99-613/2019 от 15.04.2020.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2021 решение суда первой инстанции отменено, требования Комитета удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов заявитель жалобы указывает на то, что в постановлении Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение соответствующих строительных работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика, следовательно, договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления N 99.

Как следует из материалов дела, во исполнение поручения ФАС России N МЕ/49839-ПР/19 от 13.06.2019 Управлением осуществлен мониторинг закупок, проводимых заказчиком в целях реализации национального проекта "Культура", в ходе которого обнаружены признаки нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок при определении подрядчика путем проведения электронного аукциона N 0101500000320000064 на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставки оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту "Строительство сельского дома культуры на 300 мест в с. Ябалаково, Илишевский район, Республики Башкортостан".

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что контроль в сфере закупок осуществляют органы контроля в пределах их полномочий (часть 3 статьи 99).

В рамках наделенных полномочий, Управление провело внеплановую проверку действий заказчика, по результатам которой принято решение по делу N ТО002/06/99-613/2019 от 15.04.2020, предписание ввиду завершения процедур не выдавалось.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Комитет обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение Управления является законным, согласился с правомерностью позиции антимонопольного органа о необходимости указания в положении документации об электронном аукционе информации о невозможности представления в качестве опыта работы, связанного с предметом контракта, договоров субподряда.

Отменяя решение суда первой инстанции, признавая решение антимонопольного органа не соответствующим закону, апелляционный суд правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2). Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 указанного Закона (при наличии таких требований), или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 этого Закона (пункт 2 части 5).

Согласно статье 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает ряд единых требований к участникам закупки (часть 1). Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3 части 2). Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 этой статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3).

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документы, подтверждающие соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, установлены Правительством Российской Федерации в Постановлении N 99.

Пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 установлено требование к участникам закупки при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, а именно: о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей.

Согласно документации об аукционе начальная (максимальная) цена контракта электронного аукциона N 01015000003200000064 составляет 36 514 523,30 рублей, соответственно, в данном случае применяется стоимость одного исполненного контракта (договора) - не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В пункте 19.2 Информационной карты документации электронного аукциона N 01015000003200000064 установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением N 99, а именно: документами, подтверждающими соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, являются: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом сделан вывод о несоответствии проверенной аукционной документации, составленной Комитетом, требованиям части 3 статьи 64, пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе ввиду отсутствия в аукционной документации информации о невозможности представления в качестве доказательств наличия необходимого опыта работы, связанного с предметом контракта, договоров субподряда.

Между тем, действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика.

При обстоятельствах, когда участник закупки ранее по договору субподряда, заключенному с генеральным подрядчиком, выполнял не отдельные виды строительных работ, а все работы до введения в эксплуатацию законченного строительством объекта, то не имеет значения в каком качестве такое лицо являлось их исполнителем: генподрядчика или субподрядчика.

Указанное согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.11.2021 N 309-ЭС21-21658 по делу N А07-8433/2020.

В связи с вышеизложенным суд округа полагает, что, поскольку при конкретных обстоятельствах договор субподряда может являться надлежащим подтверждением соответствия участника закупки требованиям о наличии опыта выполнения необходимых заказчику видов работ, то вменение Комитету нарушения части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе за неуказание в положении аукционной документации информации о невозможности представления в качестве доказательств наличия необходимого опыта работы, связанного с предметом контракта, договоров субподряда, правомерно признано апелляционным судом незаконным.

Из системного толкования положений статей 198, 200, 329 АПК РФ следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, суд округа поддерживает выводы суда апелляционной инстанции о том, что Управлением принято решение от 15.04.2020 по делу N ТО002/06/99613/2019, не соответствующее действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, тем самым данное решение нарушает права и законные интересы Комитета, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования Комитета подлежат удовлетворению.

Оснований для иного вывода у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы Управления, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права по основаниям, приведенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Нормы материального права применены апелляционным судом верно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного постановление апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2021 по делу N А07-11257/2020 Арбитражного суда Республики Башкортостан оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Т.П. Ященок Ю.В. Вдовин