Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2021 г. N 03АП-7377/20 по делу N А74-7412/2020

г. Красноярск

06 июля 2021 г.

Дело N А74-7412/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" июля 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "ПРОГРЕСС-М"): Сеидовой Г.Н., представителя на основании доверенности от 08.06.2020 (диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о перемене имени), паспорта;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Лунёвой А.В., представителя на основании доверенности от 13.01.2021 N 06-100 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПРОГРЕСС-М"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "05" ноября 2020 года по делу N А74-7412/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПРОГРЕСС-М" (ИНН 1901116524, ОГРН 1131901005796, далее - общество, заявитель, ООО "ПРОГРЕСС-М") обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее - Хакасское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по жалобе от 09.07.2020 N 019/06/69-799/2020.

Определением от 03.08.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Государственный комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия (ИНН 1901089567, ОГРН 1091901001323, далее - комитет), государственное казенное учреждение Республики Хакасия "Управление автомобильных дорог Республики Хакасия" (ИНН 1901082240, ОГРН 1071901005912, далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "05" ноября 2020 года по делу N А74-7412/2020 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ПРОГРЕСС-М" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) заявитель ссылается на то, что действующее законодательство о контрактной системе не содержит каких-либо запретов, ограничений или условий относительно необходимости представления документов, подтверждающих опыт выполнения работ исключительно в качестве генерального подрядчика. Следовательно, не имеет значения для определения опыта выполнение работ как в состоянии генподрядчика или субподрядчика, иное следовало бы квалифицировать как ограничение конкуренции. Представленные ООО "ПРОГРЕСС-М" в составе второй части заявки на участие в аукционе документы соответствуют требованиям действующего законодательства о наличии опыта выполненных работ и позволяют прийти к выводу, что общество является полноценным исполнителем работ в объеме, порученном ему генеральным подрядчиком, а выполненные им работы представляют собой непосредственный опыт субподрядчика. Работы, которое выполняло общество по договору субподряда и работы, составляющие предмет спорной закупки, сопоставимы друг с другом.

Хакасским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнения), в котором антимонопольный орган не соглашается с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили, отзывы на апелляционную жалобу не представили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

27.04.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещена информация (извещение, аукционная документация, проект контракта, техническое задание, проектная документация, обоснование НМЦ) о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Аскиз-Бирикчуль-Вершина Теи на участке км 68 + 210 - км 73 + 000 в Аскизском районе Республики Хакасия (закупка N 0380200000120003519), начальная (максимальная) цена контракта 203 674 090 руб.

Заказчиком названного аукциона выступило учреждение.

Согласно протоколу N 2 подведения итогов электронного аукциона от 03.07.2020 N 0380200000120003519, комиссия уполномоченного органа (комитета) рассмотрела вторую часть заявки единственного участника с идентификационным номером 107814767 (общества) на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе и приняла следующее решение: на основании пункта 1 части 6 статьи 69, в нарушение пункта 2 части 5 статьи 66, части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ), пункта 21.2.1 Информационной карты аукционной документации, вторая часть заявки не содержит документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

Указанный электронный аукцион признан несостоявшимся.

06.06.2020 в адрес антимонопольного органа поступила от общества жалоба N 5075 на действия уполномоченного органа - комитета при проведении указанного электронного аукциона. В своей жалобе общество указало, что комиссия уполномоченного органа - комитета неправомерно признала вторую часть его заявки несоответствующей установленным требованиям аукционной документации.

09.07.2020 антимонопольным органом принято решение по жалобе N 019/06/69-799/2020, которым жалоба общества признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель в установленный законом срок оспорил его в арбитражном суде.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы, проведении внеплановой проверки и вынесении оспариваемого решения действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Установленные Законом о контрактной системе сроки, процедура рассмотрения жалобы на действия уполномоченного органа и проведении проверки антимонопольным органом соблюдены, каких-либо нарушений не установлено, что не оспаривается заявителем.

Обжалуемым решением антимонопольного органа жалоба общества на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Аскиз-Бирикчуль-Вершина Теи на участке км 68 + 210 - км 73 + 000 в Аскизском районе Республики Хакасия (закупка N 0380200000120003519) признана необоснованной на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, поскольку в нарушение пункта 2 части 5 статьи 66, части 2 статьи 31, пункта 21.2.1 Информационной карты аукционной документации вторая часть заявки не содержала документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал жалобу общества необоснованной; антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемого решения положениям Закона о контрактной системе, тогда как заявитель не доказал нарушение оспариваемым решением своих прав.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

По пункту 3 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе предусмотрено, что по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или несоответствии заявки требованиям, установленным документацией об аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

В силу части 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с пунктом 2(1) Приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (в редакции, действующей в спорный период), при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, участники закупки должны соответствовать дополнительным требованиям:

- наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей.

При этом должны быть представлены следующие документы:

- копия исполненного контракта (договора);

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Аналогичные требования определены заказчиком в Информационной карте документации об электронном аукционе (пункт 21.2.1 "Требуемые условия и документы в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99").

Как следует из материалов дела, обществом в качестве подтверждения опыта исполнения контракта представлены:

- договор генерального субподряда от 03.06.2019 N 18Ае/19пс/1, заключенный акционерным обществом "ДЭП N 369" (генподрядчик) с ООО "ПРОГРЕСС-М" (субподрядчик) на основании муниципального контракта от 03.06.2019 N 18Ас/19пс на выполнение работ по капитальному ремонту проезжей части ул. Пушкина (ул. Советская - ул. Некрасова), согласно которому субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту проезжей части ул. Пушкина (ул. Советская - ул. Некрасова) в соответствии с техническим заданием; цена договора - 83 702 679,28 руб.;

- муниципальный контракт от 03.06.2019 N 18Ас/19пс на выполнение работ по капитальному ремонту проезжей части ул. Пушкина (ул. Советская - ул. Некрасова), заключенный между муниципальным заказчиком - МКУ "Архоград" и подрядчиком - АО "ДЭП N 369";

- акт приемки выполненных работ по муниципальному контракту от 03.06.2019 N 18Ас/19пс, который составлен 29.11.2019 и подписан сторонами подрядчиком - АО "ДЭП N 369" и заказчиком - МКУ "Архоград";

- акт приемки после капитального ремонта объекта "ул. Пушкина (ул. Советская - ул. Некрасова)" от 29.11.2019, составленный комиссией, назначенной приказом ДГАЗ администрации г. Абакана от 21.10.2019 N 139-пр;

- копии актов выполненных работ, подписанные сторонами - АО "ДЭП N 369" и обществом.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что представленные заявителем в подтверждение наличие опыта документы (в том числе договор субподряда) не могут являться достаточными для подтверждения опыта работы, не соответствуют требованиям Постановления N 99. По мнению суда первой инстанции при осуществлении рассматриваемой закупки надлежащим документом для подтверждения наличия опыта будет являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, где стороной такого контракта (договора) выступает именно участник закупки (генеральный подряд).

Вместе с тем, действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, участник вправе подтвердить своё соответствие дополнительным требованиям, установленным заказчиком, представив в качестве подтверждающих документов копии ранее исполненных договоров субподряда. Для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Данный вывод соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536, а также сложившейся в округе судебной практике (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.10.2020 по делу N А69-2699/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.06.2020 по делу N А33-33760/2019).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом при проведении спорного аукциона, соответствуют требованиям, предусмотренным аукционной документацией, и дополнительным требованиям, установленным законодательством. При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выполненные обществом работы в рамках представленного в составе заявки договора субподряда соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный аукцион (доказательств обратного не представлено). С учетом изложенного, у комиссии уполномоченного органа не имелось оснований, указанных в протоколе от 03.07.2020 N 2, для признания заявки общества не соответствующей требованиям, установленным законодательством о контрактной системе и документацией электронного аукциона, следовательно, комиссией уполномоченного органа допущено нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Ссылки антимонопольного орган на иную судебную практику являются несостоятельными, поскольку указанные антимонопольным органом судебные акты основана на иных фактических обстоятельствах дела, отличных от настоящего спора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Хакасского УФАС России по жалобе от 09.07.2020 N 019/06/69-799/2020 не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, нарушает права и законные интересы общества.

Таким образом, решение суда первой инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в связи с неправильным применением норм материального права) подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку решение суда первой инстанции отменено, заявленное требование и требования апелляционной жалобы удовлетворены, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и подачу апелляционной жалобы подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу заявителя в сумме 4500 рублей (3000 рублей - государственная пошлина, уплаченная заявителем за подачу заявления в суд, 1500 рублей государственная пошлина, уплаченная заявителем за подачу апелляционной жалобы).

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 1500 рублей.

При подаче апелляционной жалобы заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается электронной копией платежного поручения от 07.12.2020 N 1084. Определением от 23.12.2020 обществу было предложено представить оригинал платежного поручения от 07.12.2020 N 1084; определение обществом не исполнено.

Согласно положениям пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета в отсутствии оригинала платежного документа не может быть разрешен, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не может рассмотреть вопрос о возврате обществу излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "05" ноября 2020 года по делу N А74-7412/2020 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 09.07.2020 по жалобе N 019/06/69-799/2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПРОГРЕСС-М" (ИНН 1901116524, ОГРН 1131901005796) 4500 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

А.Н. Бабенко Д.И. Шелег