Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2021 г. N 02АП-4489/21 по делу N А17-4541/2020

г. Киров

07 июля 2021 г.

Дело N А17-4541/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Овечкиной Е.А.,

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовой О.С.,

без участия в судебном заседании представителей сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МастерРегионСтрой"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 15.04.2021 по делу N А17-4541/2020

по исковому заявлению Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области (ИНН 3728012825; ОГРН 1023700561829)

к обществу с ограниченной ответственностью "МастерРегионСтрой" (ИНН 3711045741; ОГРН 1173702013484),

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Ивановодорпроект" (ОГРН: 1123702013830, ИНН: 3702674327),

о взыскании 488 558 рублей 60 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области (далее также - истец, Департамент) обратился в Арбитражный суд Ивановской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МастерРегионСтрой" (далее также - ответчик, заявитель, Общество, ООО "МастерРегионСтрой") о взыскании 483 558 рублей 60 копеек неустойки за период с 01.08.2019 по 07.05.2020 в связи с нарушением сроков выполнения работ в рамках государственного контракта на выполнение работ для обеспечения государственных нужд Ивановской области от 14.05.2019 N 0133200001719000268/104 (далее - контракт), 5 000 рублей 00 копеек штрафа в связи с ненадлежащим исполнением условий контракта.

Исковые требования основаны на положениях контракта, статей 11, 12, 309, 310, 314, 329, 330, 401, 702, 708, 715, 763, 766, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 4, 34, 103, 125-127 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статей 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе") и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком взятых на себя обязательств по контракту.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует общество с ограниченной ответственностью "Ивановодорпроект" (далее - третье лицо, ООО "Ивановодорпроект").

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 15.04.2021 исковые требования удовлетворены частично: с Общества в пользу Департамента взыскана неустойка в сумме 192 928 рублей 45 копеек, из них неустойки 187 928 рублей 45 копеек за период с 15.08.2019 по 07.05.2020 и 5 000 рублей 00 копеек штрафа. Взыскивая неустойку в указанном размере, суд первой инстанции учел письмо Департамента от 02.08.2019 N 02-05/4388, в котором истец, ссылаясь на перенос сроков контракта, указал, что конечный срок выполнения работ по III этапу работ перенесен с 31.07.2019 на 14.08.2019. Таким образом, начисление неустойки возможно за период с 15.08.2019 по 07.05.2020. также с учетом изложенной в контракте методике расчета применению подлежит актуальная ключевая ставка Центрального Банка Российской Федерации, размер которой на дату принятия решения равнялась 4,5 %. При этом суд первой инстанции усмотрел обоюдную вину сторон в просрочке выполнения работ со стороны ответчика и уменьшил взыскиваемую неустойку в два раза. При взыскании штрафа суд первой инстанции нашел доказанным факт невыполнения ООО "МастерРегионСтрой" обязательства по изготовлению и установке на объекте выполнения работ за свой счет в соответствии с требованиями Отраслевого дорожного методического документа ОДМ 218.6.019-2016 "Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ" информационных щитов (далее - ОДМ 218.6.019-2016).

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "МастерРегионСтрой" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, поскольку обстоятельства, которые суд считал установленными, не доказаны.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно пришёл к выводу о недоказанности полного отсутствия вины ответчика в просрочке выполнения работ, а, следовательно, имеет место быть вина обеих сторон. Судом не приняты во внимание документы, имеющиеся в материалах дела. В отсутствие решения со стороны истца по вопросу несоответствия вертикальных геодезических отметок ответчик не имел возможности закончить работы по заключительному этапу контракта.

Подробнее позиция ответчика изложена в апелляционной жалобе.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество поясняет, что работы были прекращены в связи с тем, что стоимость работ при выполнении работ оказалась выше предусмотренной контрактом, которою необходимо согласовывать с заказчиком. При производстве работ по первому этапу Общество из-за несоответствия проектных решений с фактическим положением дел за свой счёт выполнило дополнительные работы, однако из-за отсутствия согласования увеличения стоимости работ во взыскании задолженности решением арбитражного суда Ивановской области было отказано.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу отклонил содержащиеся в ней доводы, просит решение оставить без изменения, а жалобу без - удовлетворения. Истец полагает, что ответчиком существенно нарушены сроки окончания работ, предусмотренные графиком исполнения контракта по этапам, вследствие чего принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и о начислении неустойки.

ООО "Ивановодорпроект" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.05.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 28.05.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. До судебного заседания стороны ходатайствовали рассмотреть апелляционную жалобу без участия своих представителей.

В соответствии со статьёй 156 АПК РФ дело повторно рассмотрено в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Департамент (далее также - заказчик) и Общество (далее также - подрядчик) заключили контракт, предметом которого является выполнение работ по капитальному ремонту железобетонной трубы на автомобильной дороге Кинешма-Юреьевец-Пучеж-Пурех (км 89+676) в Пучежском районе Ивановской области (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта его цена составляет 20 513 751 рубль 50 копеек.

Согласно Приложению N 4 к контракту "График исполнения контракта по этапам" конечный срок выполнения работ по III этапу - 31.07.2019. Данный этап включает в себя следующие работы: дорожная одежда; присыпные обочины; водоотводные сооружения; очистное сооружение; временный объезд; временные здания и сооружения; принадлежности пути.

Стоимость работ (в том числе НДС) по III этапу составляет 9 419 972 рубля 50 копеек.

Фактической датой выполнения работ по контракту (этапу) подрядчиком считается дата подписания сторонами акта завершения работ по контракту (этапу) (пункт 4.3 контракта).

В случае просрочки исполнения подрядчиком по его вине обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе нарушения сроков выполнения работ заказчик начисляет подрядчику неустойку в виде пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически выполненных подрядчиком (пункт 7.4 контракта).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, в том числе неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения требований ОДМ 218.6.019-2016 при выполнении работ заказчик начисляет подрядчику неустойку в виде штрафа в размере 5 000 рублей 00 копеек, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) (пункт 7.6 контракта).

Согласно пункту 9.3 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

05.02.2020 комиссией в составе представителей Департамента, Общества и ООО "Ивановодорпроект" проведено обследование Объекта. По результатам обследования составлен акт от 05.02.2020, в пункте 2 которого зафиксирован факт нарушения условий обеспечения безопасности дорожного движения, а именно ОДМ 2018.6.019-2016. В пункте 1 акта указано, что по состоянию на 05.02.2020 Общество к выполнению контрактных работ по III этапу не приступало. В акте имеется запись о том, что представитель Общества Минкин Е.А. от подписи отказался, остальными членами комиссии акт подписан.

12.03.2020 и 16.09.2020 Департамент вручал Обществу требования от 12.03.2020 и от 06.09.2019 соответственно о необходимости выполнения предусмотренных контрактом работ в установленный срок.

14.04.2020 Департаментом было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта со ссылками на нормы пунктов 2, 3 статьи 715 ГК РФ, вступающее в законную силу по истечении десяти дней с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе.

07.04.2020 Департамент направил в адрес ООО "МастерРегионСтрой" претензию о необходимости выплаты Обществом пени за просрочку выполнения работ и штрафа за неисполнение (ненадлежащее) исполнение Обществом контрактных обязательств. Оставление ООО "МастерРегионСтрой" претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения Департамента с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции пришёл к следующему.

В силу статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, предусмотренном АПК РФ. Пункт 1 статьи 8 ГК РФ в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей называет договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и иные сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ под государственным и муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Рассматриваемый контракт между сторонами регулируются положениями статей 702-729, 740-768 ГК РФ, а также положениями Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом, как разъяснено в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статей 1, 9, 309 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий (статья 310 ГК РФ).

Как указано в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определённую денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твёрдой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Неустойка представляет собой сумму, исчисляемую непрерывно, с нарастающим итогом.

Также согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штраф представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая может быть выражена либо в процентном отношении пропорционально заранее определенной величине, либо выражаться в виде твердо обозначенной сумме.

Департаментом заявлено о взыскании с ответчика штрафа в размере 5 000 рублей 00 копеек за невыполнение Обществом пункта 2.1.6 контракта, предусматривающего обязанность подрядчика изготовить и установить на объекте за свой счет в соответствии с требованиями ОДМ 218.6.019-2016 информационные щиты.

В подтверждение нарушения указанного обязательства истцом в материалы дела представлен акт обследования Объекта от 05.02.2020, в котором зафиксирован факт нарушения условий обеспечения безопасности дорожного движения, а именно ОДМ 2018.6.019-2016. Обследование Объекта проводилось комиссией в составе представителей Департамента, Общества и ООО "Ивановодорпроект". Акт обследования подписан представителями Департамента и ООО "Ивановодорпроект", представитель Общества Минкин Е.А. от подписи отказался, о чём в акте сделана соответствующая запись.

В отсутствие доказательств выполнения обязательства, предусмотренного пунктом 2.1.6 контракта суд первой инстанции обоснованно взыскал с Общества в пользу Департамента штраф в размере 5 000 рублей 00 копеек.

Заявителем в апелляционной жалобе решение суда в этой части не оспаривается, доводы относительное данной суммы не приведены, ни в жалобе, ни в пояснениях к ней. Арбитражный суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях (абзац четвертый пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Также в связи с допущенной Обществом просрочкой в выполнении работ, Департамент в соответствии с пунктом 7.4 контракта начислил Обществу пени за период с 01.08.2019 по 07.05.2020 в сумме 483 558 рублей 60 копеек.

Удовлетворяя исковые требования в указанной части частично, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии вины обеих сторон в просрочке выполнения работ подрядчиком, при этом невозможно установить с определённой долей точности степень вины истца и ответчика. Вменяя обоюдную вину, сокращая срок начисления пени, применяя актуальную ключевую ставку Банка России на дату принятия решения, суд снизил заявленные к взысканию пени до 187 928 рублей 45 копеек.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, судом первой инстанции не учтено следующего.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно положениям пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Как следует из материалов дела, правоотношения сторон возникли из заключённого между ними контракта, в соответствии с пунктом 7.4 которого истцом предъявлена к взысканию неустойка за просрочку выполнения работ по Контракту.

Судом установлено, и ответчиком подтверждается, что им допущен факт просрочки выполнения работ, доказательства передачи Обществом результата работ по III этапу контракта отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводами суда о наличии вины со стороны Общества.

Как следует из переписки сторон (письма от 20.05.2019 N 84, от 27.05.2019 N 86), ответчик обращался к истцу за предоставлением геодезической разбивочной основы Объекта, без которой невозможно начало работ.

Геодезическая разбивочная основа (далее также - ГРО) требуется во всех случаях строительства объектов гражданского и промышленного назначения. Это работы, регулируемые в основе своей СНиП 3.01.03-84. Геодезические работы в строительстве, от качества выполнения которых зависит соответствие нормативным актам дальнейших действий. ГРО дает возможность с высокой точностью определять не только размещение сооружений на плоскости, но и их высоту, привязку к уже построенным зданиям и сооружениями или имеющимися в перспективном проекте генеральных планов. Основным назначением такого вида работ является решение следующих основных задач: вынос в натуру планируемых проектов при осуществлении возведения объектов или прокладываемых инженерных сетей; определение границ участка земли, который необходим для осуществления на нем строительства; для определения оптимальных параметров и прочих характеристик объектов, которые будут располагаться на интересующем застройщиков участке; для обеспечения возможности оптимальной установки оборудования.

Ответ на письма ответчика был дан истцом только 02.08.2019 (письмо от 02.08.2019 N 02-05/4388), в котором Департамент, ссылаясь на перенос сроков подписания контракта, указывает, что конечный срок выполнения работ по III этапу перенесён с 31.07.2019 на 14.08.2019. При этом доказательств передачи ответчику запрашиваемых документов в разумный срок истцом не представлено.

05.06.2019 подрядчик сообщил об отказе в согласовании схемы безопасности дорожного движения при выполнении дорожных работ с органами ГИБДД по причине несоответствия требованиям ОДМ 218.6.019-2016. Просил заказчика обеспечить устранение недостатков, а также представить акт освидетельствования геодезической разбивочной основы.

После приведения схемы в соответствие с нормативными требованиями она была согласована 13.06.2019.

В письме от 10.06.2019 N 102 истец обобщил все недостатки, приводящие к спорной ситуации, в частности указывая на невыполнение заказчиком обязательств по передаче участка дороги для производства работ, по назначению куратора, по передаче геодезической разбивочной основы; вертикальные отметки геодезической основы также не переданы заказчиком.

Из материалов дела не следует, что впоследствии геодезическая разбивочная основа в полном объёме была передана заказчиком подрядчику.

17.06.2019 в письме N 108 ответчик перечислил причины, которые повлекли задержку начала работ по причинам, независящим от истца, в связи с чем просил продлить срок действия контракта с учётом подготовительного периода не менее чем до конца сентября 2019 года.

Письмом от 15.07.2019 N 123 подрядчик направил просьбу продлить срок контракта в связи с погодными условиями с 08.07.2019 по 14.07.2019 (подтверждено справкой Ивановского ЦГМС - филиала ФГБУ "Центральное УГМС) не менее чем до конца сентября 2019 года.

19.07.2019 в адрес заказчика направлены документы о выполнении первого этапа работ, а 26.07.2019 заказчик извещён о готовности этапа N 1

Из письма от 31.07.2019 N 139 следует, что от заказчика до настоящего времени официальный письменный ответ на уведомление о готовности первого этапа работ и разрешения о начале выполнения второго этапа (разрешение подтверждает запуск транспорта по объездной дороге) так и не получен. На основании устного разрешения подрядчик приступил к этапу N 2.

06.08.2019, 06.09.2019, 14.10.2019 письмами N 144, 159, 186 подрядчик уведомлял истца о необходимости проведения приёмки (освидетельствования) скрытых работ.

28.10.2019 заказчик получил документацию по выполненным работам этапа N 2.

28.11.2019 в письме N 228 заказчик указал, что в ходе выполнения работ, приложение N 4 к контракту, выяснилось, что фактические отметки по вертикали и координаты по горизонтали не совпадают с проектным решением. Таким образом, существует угроза выполнения работ ненадлежащего качества. Подрядчик просил устранить указанные обстоятельства, внести изменения в проектную документацию. До получения надлежащей проектной документации ответчик приостанавливает производство работ.

В письме от 05.12.2019 N 07-13/7049 заказчик сообщил, что для принятия решения необходимо представить утверждённый подрядчиком и проектной организацией акт приёмки геодезической разбивочной основы для проведения проверки по обращению.

В письме от 11.12.2019 N 235 подрядчик просил дать разъяснения в разнице отметок проектной и существующей дороги, что составляет в 180 п.м., в ведомости объёмов работ разборке существующего асфальтобетонного покрытия подлежит только 118 п.м., в том числе 40 п.м. над искусственным сооружением.

ООО "Ивановодорпроект" в ответ на письмо от 28.11.2019 N 228 просил дать разъяснения: "что такое 3 этап выполнения работ, в каком месте произошли расхождения по отметкам и координатам, на какую разницу".

11.12.2019 письмом N 04-30/7165 заказчик уведомил о проведении обследования в связи с невыполнением контракта. Далее обследование переносилось.

Департаментом предъявлены к устранению недостатки, указанные в комиссионном акте от 05.02.2020, которые установлены лишь визуальным осмотром Объекта в зимний период (12.12.2019 и 05.02.2020). Зафиксированы такие недостатки, как обрушение откосов насыпи с обеих сторон, провалы земляного полотна по верху, отсутствие укрепления откосов насыпи засевом трав, горизонтальное расхождение между звеньями трубы, выпадение каболки и раствора из швов, наблюдаются вставки из кирпича, закрытые металлической сеткой, отсутствует бетонный лоток для укрепления трубы с обеих сторон.

12.03.2020 подрядчику направлено требование об устранении недостатков.

20.03.2020 в письме N 26 подрядчик сообщил заказчику, что все возможные недостатки работ по этапам 1 и 2 могут быть устранены только в летний период, а никак до 23.03.2020, так как работы носят сезонный характер. Работы по этапу N 3 сорваны по вине заказчика, поскольку на все письма о несоответствии проекта с фактическим увеличением работ и прочего никаких ответов и решений со стороны заказчика не последовало. В срок с 12.03.2020 по 23.03.2020 работы не могут быть выполнены по причине погодных условий и не устранения заказчиком проектных ошибок.

15.04.2020 Департамент направил уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Анализ представленной в материалы дела переписки сторон позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о недоказанности вины ответчика в просрочке выполнения работ и согласиться с доводами апелляционной жалобы на основании следующего.

В пункте 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика уведомить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. При этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно. Указанный вывод опирается на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 27.11.2012 N 9021/12.

В рассматриваемом случае, не смотря на многочисленные письма ответчика, истец вопреки пунктам 2.3.1 и 2.3.6 контракта несвоевременно и не в должном объёме, как того требуют обязательства заказчика, оказывал содействие подрядчику с целью надлежащего выполнения им работ по контракту. Как неоднократно указывал ответчик, простой работ был вызван несоответствием фактических отметок по вертикали и координат по горизонтали проектной документации. Заказчик не предпринял фактических мер для разрешения данного вопроса и принятия решения, а доказательств того, что в отсутствие согласования и принятого решения работы по третьему этапу могли быть приняты в этой части без замечаний и разногласий, в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Исследовав представленную в материалы дела переписку сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что просрочка выполнения работ ответчиком в более ранние сроки (с 15.08.2019) до ноября 2019 года (на основании письма от 28.11.2019 N 228) имела место быть также по вине истца. Поскольку доказательств надлежащего исполнения обязательств заказчиком не представлено, геодезическая разбивочная основа в полном объёме так и не была передана подрядчику, а решение по несоответствию фактических отметок по вертикали и координат по горизонтали с проектной документацией не принято, своими действиями Департамент способствовал просрочке в выполнении работ. В таком случае ответчик не считается просрочившим, срок исполнения обязательств подлежал продлению.

В данном случае истец, не опровергнувший необходимость проведения согласования, а также невозможность завершения работ по контракту с надлежащим качеством без такого согласования и принятия решения по несоответствию фактических отметок по вертикали и координат по горизонтали, не привёл каких-либо заслуживающих внимания доводов о правомерности своих действий (бездействий). Причинно-следственная связь между просрочкой выполнения работ ответчиком и неправомерными действиями (бездействиями) истца в период действия контракта подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах начисление Департаментом неустойки в период с 15.08.2019 по 07.05.2020 необоснованно.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 25.05.2020 о включении информации об ответчике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) правового значения в рассматриваемом случае не имеет, поскольку квалификация, данная антимонопольным органом, с учётом статьи 69 АПК РФ, не является обязательной для арбитражного суда.

Кроме того, решение антимонопольного органа касается привлечения Общества к публично-правовой ответственности и мотивировано отсутствием доказательств, подтверждающих невозможность выполнения работ по контракту надлежащим образом и свидетельствующих о том, что ненадлежащее исполнение контракта было связано с действиями заказчика. Такой вывод не имеет существенного значения при оценке оснований ответственности подрядчика как стороны гражданско-правового обязательства (статья 401 ГК РФ).

С учётом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, поскольку выводы суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания неустойки не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам (пункт 2 статьи 269, пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент освобождён от уплаты государственной пошлины, а исковые требования истца подлежат удовлетворению в размере 5 000 рублей 00 копеек, с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 142 рубля 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ понесенные Обществом расходы по апелляционной жалобе в связи с ее удовлетворением относятся на истца и подлежат с него взысканию в пользу заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 АПК РФ, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МастерРегионСтрой" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от 15.04.2021 по делу N А17-4541/2020 отменить в части, принять новый судебный акт.

Исковые требования Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МастерРегионСтрой" (ИНН 3711045741; ОГРН 1173702013484) в пользу Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области (ИНН 3728012825; ОГРН 1023700561829) 5 000 (пять тысяч) рублей 00 копеек штрафа;

в удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ивановской области (ИНН 3728012825; ОГРН 1023700561829) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МастерРегионСтрой" (ИНН 3711045741; ОГРН 1173702013484) 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МастерРегионСтрой" (ИНН 3711045741; ОГРН 1173702013484) в доход федерального бюджета 142 (сто сорок два) рубля 00 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

Арбитражному суду Ивановской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.А. Овечкина

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев