Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2021 г. N 09АП-37846/21 по делу N А40-241814/2020

г. Москва

07 июля 2021 г.

Дело N А40-241814/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Семикиной О.Н., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДАК ИНЖИНИРИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-241814/20,

по иску ООО "ДАК ИНЖИНИРИНГ"

к ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АТЛАС"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ДАК ИНЖИНИРИНГ" с иском к ответчику ООО "СК "АТЛАС" о взыскании 147 869 038 руб. 85 коп., включая 6 830 236,56 руб. неотработанного аванса, 10 737 131,87 руб. неустойки по п. 9.3 договора за пользование чужими денежными средствами, 30 833 260,52 руб. неустойки по п. 3.4 договора за несоблюдение сроков выполнения работ, 2 460 431,90 руб. неустойки по п. 3.4 за непредоставление банковской гарантии возврата авансового платежа, 2 086 695,41 руб. неустойки по п. 3.4 договора за непредоставление банковской гарантии исполнения обязательств, 552 818,56 руб. неустойки по п. 3.4 договора за непредоставление банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период, 94 368 464,03 руб. неустойки по п. 7.4 договора за непредоставление исполнительной документации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2021 иск общества с ограниченной ответственностью "ДАК ИНЖИНИРИНГ" к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АТЛАС" о взыскании 147 869 038 руб. 85 коп. удовлетворен частично.

С общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АТЛАС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДАК ИНЖИНИРИНГ" взыскано - 1 484 564 (один миллион четыреста восемьдесят четыре тысячи пятьсот шестьдесят четыре) руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ДАК ИНЖИНИРИНГ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств дела, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что ответчик не направлял в адрес истца уведомлений о приемке работ, фактические затраты заявлены ответчиком после расторжения договора, вина истца в нарушении сроков ответчиком отсутствует, суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании неустойки за не передачу исполнительной документации и за непредоставление банковской гарантии, судом первой инстанции неправомерно применены положения ст. 333 ГК РФ и снижен размер неустойки.

Стороны в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в ихотсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор от 28.11.2018 N ДакА15112018, предметом которого является выполнение фасадных работ на объекте "Парк развлечений" по адресу: г. Москва, Нагатинская пойма, уч. 1.

Под работами понимается устройство штукатурки и лепнины для фасадов "E" и "R" объекта.

Стоимость работ составляет 51 907 846 руб. (п. 4.1), продолжительность работ с 6 декабря 2018 г. до 26 мая 2019 г. (п. 3.1, 3.2).

Оплата производится в следующем порядке: первый авансовый платеж в размере 10% от общей суммы договора, указанной в п. 4.1, в течение 5-ти рабочих дней после подписания договора (п. 5.1.1); второй авансовый платеж в размере 10%, в течение 20-ти рабочих дней, при условии получения от подрядчика банковской гарантии второго авансового платежа и банковской гарантии исполнения обязательств по п. 5.3 договора (п. 5.1.2).

Стороны ежемесячно проводят сдачу-приемку работ по актам КС-2 и справкам КС-3, оплата производится с пропорциональным зачетом авансов и удержанием суммы гарантийного удержания, оплата по этапам производится в течение 20-ти банковских дней после получения банковской гарантии, подписания актов и справок, комплекта исполнительной документации, договоров страхования (п. 5.1.2).

Сумма гарантийного удержания составляет 2 595 392,30 руб., 5% от цены договора.

В течение 20-ти банковских дней после подписания договора подрядчик предоставляет банковскую гарантию возврата авансового платежа (п. 5.3), в течение 30-ти дней после подписания договора подрядчик предоставляет банковскую гарантию исполнения обязательств по договору (п. 5.4), в течение 10-ти банковских дней после завершения всех работ на объекте, подписания последних актов КС-2 и справок КС-3, передачи исполнительной документации, подрядчик предоставляет банковскую гарантию исполнения обязательств в гарантийный период (п. 5.5).

Подрядчик обязуется предать заказчику результат работ в состоянии, обеспечивающем дальнейшее производство работ и нормальную эксплуатацию объекта. Одновременно со сдачей результата подрядчик передает комплект исполнительной документации и журналов учета выполненных работ (п. 7.4).

В случае нарушения сроков начала, завершения работ, промежуточных сроков, установленных договором и графиком производства работ, сроков предоставления банковских гарантий заказчик вправе применить неустойку в размере 0,3% от цены договора, согласованной в п. 4.1, или суммы банковских гарантий за каждый день просрочки (п. 3.4).

В случае, если подрядчик не предоставит заказчику одновременно с последним по хронологии актом выполненных работ КС-2 исполнительную документацию и журналы учета, заказчик вправе взыскать неустойку в размере 0,3% от общей стоимости работ за каждый день просрочки предоставления документации (п. 7.5).

Заказчик вправе отказаться от договора, если подрядчик более чем на 10 дней нарушает сроки начала или окончания выполнения работ (п. 9.1.1).

В случае, если на момент расторжения договора по любым из оснований, в т.ч. отказа заказчика, сумма перечисленных подрядчику денежных средств окажется больше, чем стоимость выполненных и принятых работ на момент расторжения договора, подрядчик обязан возвратить излишне перечисленную сумму в течение 10-ти банковских дней после предъявления требования о возврате. В случае нарушения сроков возврата заказчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,3% от подлежащей возврату суммы за каждый день просрочки (п. 9.3).

Ответчик завез на объект материалы, оборудование, конструкции, однако не смог приступить к работам, так как согласно Плану производства работ, к штукатурным работам и работам по монтажу декоративных профилей из гипса разрешается приступать только после окончания общестроительных и монтажных работ.

Ответчик направил на согласование образцы материала лепнины и сертификаты на гипс (исх. от 10.12.2018 N 574), ответ не получен; направил обращение с просьбой завершить работы по устройству оконных конструкций (исх. от 30.01.2019 N 12), ответ не получен; в связи с несоответствием проекта и фактическим конструктивом фасада ответчик уведомил истца о необходимости доработки конструктива фасада и передал пожарные сертификаты (исх. от 24.01.2019 N 9), ответ не получен; известил истца об отсутствии оконных элементов на фасадах и о несоответствии исполнительной документации по конструкциям с фактическим исполнением (разные радиусы оконных арок), что влечет невозможность смонтировать изготовленные элементы лепнины (исх. от 05.03.2019 N 35), ответ не получен; известил о необходимости проведения дополнительных работ в связи с ошибкой проекта (исх. от 25.04.2019 N 98), ответ не получен.

Ответчик уведомил истца о приостановке работ по причине отсутствия оконных конструкций и невозможности в связи с этим приступить к работам (исх. от 06.03.2019 N 42).

Об отсутствии оконных элементов, ответчик неоднократно извещал истца (исх. от 06.03.2019 N 42, от 15.03.2019 N 56, от 15.03.2019 N 57, от 22.03.2019 N 61, от 04.06.2019 N 141, от 11.06.2019 N 151), ответы не получены.

Ответчик передал истцу образцы материалов лепнины и сертификаты на гипс (исх. от 10.12.2018 N 574), пожарные сертификаты (исх. от 24.01.2019 N 9, от 30.01.2019 N 12), сертификаты на гипс, качественные удостоверения на гипс, сертификаты на анкера, клей-пену, альбом технических решений, акт испытания крепежных элементов (исх. от 14.02.2019 N 18).

Истец уведомил ответчика об отказе от исполнения договора по причине нарушения п. 3.2 и п. 9.1.1 договора (исх. от 10.06.2019 N 69).

Стоимость выполненных и принятых работ составила 918 633,32 руб., за вычетом аванса - 748 869,88 руб. (КС-2, КС-3 от 31.03.2019 N 1)

В период действия договора истец перечислил в качестве аванса 7 000 000 руб. по п/п от 19.12.2018 N 1039 и 748 869,88 руб. по п/п от 30.04.2019 N 461 за работы, принятые по КС-2, КС-3 от 31.03.2019 N 1.

Фактические затраты ответчика, не принятые истцом, составили 7 927 726,42 руб., в т.ч.: лепнина 2 947 520,32 руб., расходные материалы 807 602,74 руб., аквапанели 487 024,55 руб., разработка проектной документации 750 000 руб., аренда строительных лесов 966 933,81 руб., аренда подъемника 325 000 руб., стоимость строительных лесов 1 643 645 руб., КС-2, КС-3 от 30.04.2020 N 2 направлены истцу (исх. от 30.04.2020 N 19/02-01), заказчиком не подписаны.

Истец просит взыскать неотработанный аванс, неустойки: за нарушение срока возврата неотработанного аванса, за несоблюдение сроков выполнения работ, за непредоставление банковских гарантий: возврата авансового платежа, исполнения обязательств, исполнения обязательств в гарантийный период, за непредоставление исполнительной документации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (п. 2 ст. 747 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (п. 1, 2, ст. 708 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст. 743 ГК РФ)

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы (п. 1 ст. 718 ГК РФ).

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (п. 2 ст. 718 ГК РФ).

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком (п. 1 ст. 719 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (ст. 309 ГК РФ).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, законом или договором может быть предусмотрена денежная сумма - неустойка (пеня, штраф), которую должник обязан уплатить кредитору (ст. 330, 331 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

Установлено, что истец не исполнил обязательства заказчика, установленные ст. 718, 743, 747 ГК РФ, предоставил ответчику строительную площадку в состоянии, не обеспечивающим возможность начала отделочных работ (отсутствие оконных конструкций, несоответствие фактической и проектной конструкции фасада), не согласовывал образцы материалов, план производства работ, не предоставлял технические решения).

Ответчик на основании ст. 719, 743 ГК РФ обоснованно приостановил работы, о чем уведомил истца. Истец обстоятельства приостановки работ не устранил, и отказался от исполнения договора.

При указанных обстоятельствах, ответчик на основании п. 2 ст. 718 ГК РФ вправе требовать уплаты установленной в договоре цены выполненной части работы.

Фактическая стоимость затрат ответчика превышает полученную сумму аванса, в связи с чем требования в части возврата неотработанного аванса и неустойки за просрочку возврата аванса удовлетворению не подлежат.

Так как просрочка начала выполнения работ вызвана просрочкой предоставления строительной площадки в надлежащем состоянии, требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ удовлетворению не подлежат.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ).

Исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства по мере завершения определенных в документации работ (п. 3 приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128).

Так как договор расторгнут до завершения работ, обязанность по предоставлению банковской гарантии на гарантийный период, а также исполнительной документации, не возникла, требования о взыскании неустойки за предоставление банковской гарантии и исполнительной документации удовлетворению не подлежат.

Предоставленными доказательствами подтверждается направление истцу сертификатов, паспортов, альбома технических решений.

В то же время, обязательства по предоставлению банковских гарантий возврата аванса и исполнения обязательств ответчиком не исполнены.

Неустойка за просрочку предоставления гарантий составляет: гарантия возврата авансового платежа 2 366 998 руб. за период с 15.01.2019 по 16.06.2019, гарантия исполнения обязательства 2 133 412 руб. за период с 30.01.2019 по 16.06.2019, истец просит 2 086 695,41 руб., итого 4 453 693,41 руб.

Суд первой инстанции снизил неустойку на основании ст. 333 ГК РФ, поскольку подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Сумма неустойки 1 484 564 руб. соответствует балансу между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером возможного ущерба.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, требования о взыскании неосновательного обогащения и неустойки удовлетворены в указанной части.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании неустойки за не передачу исполнительной документации и за непредоставление банковской гарантии, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку обязанность по предоставлению банковской гарантии на гарантийный период, а также исполнительной документации, не возникла, ввиду расторжения договора до завершения работ, требования о взыскании неустойки за предоставление банковской гарантии и исполнительной документации заявлен неправомерно.

Довод заявителя о том, судом первой инстанции неправомерно снижен размер неустойки, отклоняется апелляционной коллегией как необоснованный.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 23.06.2016 N 1363-О, учитывается, что норма п. 1 ст. 333 ГК РФ предписывает суду установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку данному критерию, исходя из обстоятельств дела, в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", необоснованность выгоды может выражаться в том, что размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Применительно к настоящему спору суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с учетом обстоятельств дела.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-241814/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин О.Н. Семикина