Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2021 г. N 15АП-10108/21 по делу N А53-6789/2021

город Ростов-на-Дону

08 июля 2021 г.

дело N А53-6789/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Семченко Ю.В.,

при участии:

от ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону": представитель Прилипко В.А. по доверенности от 29.08.2020, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Гаврилов В.Д. по доверенности от 15.03.2021, удостоверение

рассмотрев апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22.04.2021 по делу N А53-6789/2021

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

об оспаривании ненормативных правовых актов и предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - заявитель, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 18.01.2021 по делу N 061/05/18-2605/2020, которым признана ненадлежащей реклама, распространенная посредством использования электронной почты адреса invoice@rostov.tns-e.ru, выделенного в пользование ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", 24.11.2020 в 09 часов 15 минут, путем отправки письма на адрес электронной почты физического лица (alexdtst@gmail.com) без предварительного согласия на получение указанной рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ); принято решение о выдаче ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе и о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и недействительным предписания от 18.01.2021 N 43/04, которым ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" предписано в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на адрес электронной почты физического лица (alexdtst@gmail.com) без предварительного согласия адресата на ее получение.

Решением суда Ростовской области от 22.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

С принятым судебным актом публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не согласилось, обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что реклама, распространенная Обществом, путем направления потребителю рекламного предложения по электронной почте, соответствует требованиям ст. 18 ФЗ "О рекламе". Судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, в частности положения ст. 18 ФЗ "О рекламе", что привело к вынесению незаконного и необоснованного решения по данному делу.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России 25.11.2020 (вх. N 21884) поступило обращение физического лица, в котором сообщается о факте поступления письма на его адрес электронной почты (alexdtst@gmail.com) с предложением приобрести бактерицидные рециркуляторы воздуха, рекламная информация направлена без согласия заявителя, в том числе: 24.11.2020 в 09 часов 15 минут с адреса электронной почты invoice@rostov.tns-e.ru поступила реклама следующего содержания: "Уважаемые клиенты ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" с 1 декабря 2020 года мы возобновляем очное обслуживание. Во избежание массового скопления людей прием клиентов осуществляется по предварительной записи. Мы заботимся о вашем здоровье и рекомендуем воздержаться от посещения общественных мест и мест скопления людей. А для защиты вашей семьи дома предлагаем бактерицидные рециркуляторы воздуха по сниженным ценам от производителя. Свяжитесь с нами удобным способом по телефону 8(863)310-22-40, оставьте заявку на нашем сайте или напишите в ответ на это письмо, мы перезвоним сами и ответим на все вопросы".

Исходя из содержания заявления рекламное письмо, с электронного адреса почты invoice@rostov.tns-e.ru направлено от ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

Указанное обращение послужило основанием для возбуждения в отношении ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

18.01.2021 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение, которым признана ненадлежащей реклама, распространенная посредством использования электронной почты адреса invoice@rostov.tns-e.ru, выделенного в пользование ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", путем отправки письма на адрес электронной почты физического лица (alexdtst@gmail.com) без предварительного согласия на получение указанной рекламы.

15.01.2021 Комиссия УФАС России по РО выдала ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" предписание N 43/04, которым обществу предписано в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на адрес электронной почты физического лица (alexdtst@gmail.com) без предварительного согласия адресата на ее получение.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми актами УФАС России по РО прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых актов УФАС России по РО закону или иному нормативному правовому акту.

Проверив законность оспариваемого решения антимонопольного органа, судом установлено следующее.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ ненадлежащей рекламой, является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу вышеуказанной нормы реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

В пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что предварительное согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы. На рекламораспространителя возложена безусловная ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, данном непосредственно тем лицом, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи. При этом, обязанность по проверке соответствующих сведений прямо следует из части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и не может быть проигнорирована рекламораспространителем в связи с возникающими сложностями в ее подтверждении.

Указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.06.2020 по делу N А32-34451/2019, от 07.08.2020 N А53-43107/2019.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдение указанного требования). Заполнение формы на сайте не позволяет достоверно убедиться, что именно потенциальным получателем рекламы дано предусмотренное законом согласие.

Согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, а также должно быть выражено явно.

При направлении рекламного сообщения какие-либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации не должны приводить к нарушению прав абонента.

Согласно письменным пояснениям ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", представленным в рамках рассмотрения дела N 061/05/18-2605/2020, гражданин -потребитель, подключил услугу "электронная квитанция", получает квитанции на электронный адрес alexdtst@gmail.com, подключение данной услуги осуществлено на сайте https://rostov.tns-e.ru/ и возможно лишь при условии указания маркера в разделе "Я подтверждаю, что это мой лицевой счет. Принимаю условия соглашения о предоставлении и использовании диджитал-сервисов и даю согласие на обработку моих персональных данных".

В силу пункта 6.3 указанного соглашения пользователь соглашается с тем, что при предоставлении сервисов ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (оператором) осуществляется учет данных о пользователе и о его действиях. Данные сообщенные, пользователем ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (оператору) могут быть использованы в следующих случаях:

6.3.1 - предоставления контента, предусмотренного функционалом сервиса;

6.3.2 - обеспечение технической поддержки и развития сервисов;

6.3.3 - обеспечение легитимности предоставления сервисов, требующих подтверждения личности;

6.3.4 - оказания ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (оператором) пользователю информационной, консультационной, сервисной поддержки при выполнении договора энергоснабжения и иных обязанностей, вытекающих в процессе предоставления ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (оператором) сервисов пользователю или реализации дополнительных услуг;

6.3.5 - предоставления пользователю с помощью сервисов, либо направления пользователю с использованием контактных данных, указанных пользователем, счетов к оплате, уведомлений о планируемом ограничении/отключении энергоснабжения, информации о принятых показаниях и выставленных счетах, наличии долга, способах его погашения, изменении в предоставлении сервисов, проведении акций, связанных с развитием сервисов, информации о новых сервисах и дополнительных услугах оператора, способах получения консультационной поддержки, предложений оператора и его партнеров, связанных с четом и сбережением ресурсов, предоставлением жилищно-коммунальных услуг, экономией средств, получением социальной и финансовой поддержки, обеспечением сохранности и безопасности жилья и здоровья;

6.3.6 - пользователь дате согласие на использование персональных данных переданных ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (оператору), в соответствии с условиями, определенными в Согласии.

Вместе с тем, вышеуказанное соглашение, а также согласие, поименованное в пункте 6.3.6 соглашения о предоставлении и использовании диджитал-сервисов, на обработку персональных данных не содержат согласие на получение указанным физическим лицом рекламы от ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

Согласие на обработку персональных данных не тождественно согласию на получение рекламы по своей сути, указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2020 N Ф05-6835/2020 по делу N А40-225838/2019.

Часть 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ содержит запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В силу вышеуказанной нормы реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае рекламораспространителем является ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", поскольку именно данный хозяйствующий субъект осуществляет фактическое доведение содержания вышеуказанной рекламы до сведения потребителей путем отправки письма на адрес электронной почты.

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о предоставлении потребителем согласия на получение от Общества информации рекламного характера.

Распространение вышеуказанной рекламы осуществилось посредством использования электронной почты ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" invoice@rostov.tns-e.ru.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не представило в материалы дела доказательств наличия предварительного согласия адресата на получение рекламы.

Ненадлежащей рекламой, согласно части 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ, является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции верно признал обоснованным вывод антимонопольного органа, что вышеуказанная реклама признана ненадлежащей.

Ссылка заявителя на то, что абонент дал свое согласие на получение информации на электронную почту судебной коллегией не принимается, поскольку противоречит требованиям Федерального закона N 38-ФЗ.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств тому, что оспариваемое решение Комиссии УФАС России не соответствует положениям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо создает какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности заявителем в материалы дела не представлены и судом не установлены.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Таким образом, предписание выдано уполномоченным органом и его требования соответствуют положениям Федерального закона N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что решение Комиссии УФАС России по РО от 18.01.2021 по делу N 061/05/18-2605/2020 и вынесенное на его основании предписание от 18.01.2021 N 43/04 соответствуют положениям Федерального закона N 38-ФЗ и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создают какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому требования не подлежат удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

При таких обстоятельствах, отказ в удовлетворении заявленных требований является обоснованным, доводы жалобы правомерность выводов суда первой инстанции не опровергают.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2021 по делу N А53-6789/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

С.В. Пименов С.С. Филимонова