Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2021 г. N 09АП-34397/21 по делу N А40-10009/2021

г. Москва

09 июля 2021 г.

Дело N А40-10009/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей Д.В. Пирожкова, О.Н. Лаптевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Монарх и Б" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2021 года по делу N А40-10009/21, принятое судьей Анушкиной Ю.М.,

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; юр. адрес: 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9) к Обществу с ограниченной ответственностью "Монарх и Б" (ОГРН: 5147746225248; юр. адрес: 119530, г. Москва, ул. Генерала Дорохова, д. 16, стр. 1)

третье лицо: ПАО "Россети Московский Регион"

о взыскании 1 809 683 рублей 16 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Перглер Я.В. по доверенности от 25.11.2020

от ответчика: Куликов И.Н. по доверенности от 17.02.2021

от третьего лица: Самохвалова Т.В. по доверенности от 11.05.2021

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Монарх и Б" (далее - ООО "Монарх и Б", ответчик) о взыскании 1 809 683 рублей 16 копеек по договору N 77928866.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ПАО "Россети Московский Регион".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.04.2021 исковые требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения настоящего дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 06.07.2021 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам представленных им письменных пояснений в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2021 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, работниками ПАО "Россети Московский регион" 08.07.2019 праведна инструментальная проверка потребления электрической энергии, в ходе которой был установлен факт без учётного потребления, а именно: отсутствует исходящий ток во вторичной токовой цепи у т/т N 069877 (фаза В) при наличии тока в первичной цепи (I первичный фаза В=25, 6А; I исходящий фаза В=0А).

Согласно пункту 192 Правил N 442, по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и передается в адрес потребителя, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Правил N 442 установлено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Сетевые организации в соответствии с Правилами N 442, вправе проводить проверки соблюдения наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Под бездоговорным потреблением электрической энергии понимается потребление энергии юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (купли-продажи) электрической энергии и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения.

Так же из материалов дела следует, что истец направил в адрес ответчика требования об оплате стоимости потребленной тепловой энергии, а также копии актов о бездоговорном потреблении, которые оставлены им без ответа.

На потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета.

Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии и сообщению о его неисправности, может привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с актом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как без учётное потребление.

Из материалов дела следует, что в связи с обнаружением, в ходе проведенной проверки факта без учётного потребления, а именно: отсутствует исходящий ток во вторичной токовой цепи у т/т N 069877 (фаза В) при наличии тока в первичной цепи (I первичный фаза В=25, 6А; I исходящий фаза В=0А), за ответчиком образовалась задолженность в размере 1 761 875 рублей 35 копеек за период июль 2019 года, на которую истцом начислена неустойка в размере 47 807 рублей 81 копейки за период с 22.10.2020 по 12.01.2021 в порядке ст. 37 ФЗ N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в том числе и по день фактического исполнения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Так, поскольку ответчик не сообщил о нарушении учета в энергосбытовую организацию, данная задолженность, заявленная без учетным потреблением, в связи с чем, признан судом подлежащей взысканию в размере 1 761 875 рублей 35 копеек.

Так же истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 47 807 рублей 81 копейки, неустойки, начисленной в порядке абз.8 п.2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день оплаты задолженности с 13.01.2021 по дату фактической оплаты задолженности.

Исходя из пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Так, учитывая отсутствие доказательств оплаты ответчиком задолженности требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 47 807 рублей 81 копейки, неустойки, начисленной в порядке абз.8 п.2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день оплаты задолженности с 13.01.2021 по дату фактической оплаты задолженности, обосновано и подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению исходя из нижеследующих оснований.

Ответчик указал на то, что самостоятельно установил и произвел пломбировку счетчиков, в подтверждение чего ссылается на акт N 97013-ГО от 15.07.2016. Так же ответчик указывает на то, что в акте N 97013-ГО от 15.07.2016 было дано заключение, что схема коммерческих узлов учета электрической энергии собраны верно.

На основании проверки и осмотра приборов учета электрической энергии допускаются в эксплуатацию. Так же ответчик указывает на то, что не понятно каким образом установлен факт без учетного потребления, если при проведении проверки факт нарушения пломбы не установлен.

В иском заявлении истцом приведены данные в сравнительной таблице, согласно которой наблюдается недоучет электроэнергии, поскольку за период с ноября 2018 года по июль 2018 года показания прибора ответчика составили 50 % и менее процентов электроэнергии, потребленной за соответствующие месяцы 2018 года.

При этом, из материалов дела следует, что если за весь 2018 года потребление электроэнергии не падало менее 17 тысяч квт. ч. в месяц, то начиная с декабря 2018 года оно резко упало и стало составлять 12-11 и даже 9 тысяч до замены прибора учета в августе 2019 года, когда вернулось на прежнее значение 17-19 тысяч квт. ч. в месяц.

В соответствии с условиями договора ответчик должен был выявить недоучет, неисправность счетчика и сообщить об этом в энергоснабжающую или сетевую организацию.

Согласно п. 169 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативнодиспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Сотрудниками ПАО "Россети Московский регион" (сетевая организация) 08 июля 2019 года проведена инструментальная проверка потребления электрической энергии, в ходе которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в отсутствии исходящего тока во вторичной токовой цепи у ТТ N 069877 (фаза В) при наличии тока в первичной цепи (I 7 первичный фаза В=25,6А; I исходящий фаза В=0А). Указанное нарушение зафиксировано в Акте проверки узла учета электрической энергии от 08 июля 2019 года.

Такое нарушение учета электрической энергии приводит к недоучету поставленной электроэнергии, поскольку: на проводах/кабелях, соединяющих электрические сети сетевой организации и энергопринимающие устройства потребителя и передающих потребителю электроэнергию (первичная цепь), находятся трансформаторы тока (измерительные), которые посредством других проводов присоединены к прибору учета (вторичная или измерительная цепь). Объем электрической энергии, проходящей через трансформатор тока, им фиксируется, и данные об этом передаются в прибор учета по вторичной цепи. Измерения по фазе В не осуществлялись счетчиком. Выявленное нарушение, а именно отсутствие нагрузки в одной из фаз вторичной цепи, свидетельствует о том, что прибор учета не учитывал объем электрической энергии, проходящий через присоединенный к данному прибору учета трансформатор тока. Прибор учета электроэнергии ответчика, в отношении которого выявлено нарушение, имеет тип - МЕРКУРИЙ 230 ART-03.

Согласно техническим характеристикам указанного прибора учета электроэнергии, на его жидкокристаллическом индикаторе с помощью правой клавиши отображаются следующие дополнительные параметры: измеренное значение активной, реактивной и полной мощности в каждой фазе и по сумме фаз; напряжение в каждой фазе; углы между фазными напряжениями; ток в каждой фазе; cos ф в каждой фазе и по сумме фаз; частота сети. При длительном нажатии правой клавиши (более 1 секунды) происходит смена индицируемых значений по наименованию вышеуказанных параметров. При коротком нажатии происходит смена индицируемых значений внутри параметра, в зависимости от номера фазы. При индикации вспомогательных параметров, для каждого параметра (кроме углов между фазными напряжениями) вверху ЖКИ индицируется квадрант, в котором находится вектор полной мощности. То есть, при надлежащей эксплуатации и техническому обслуживанию указанного прибора учета, потребитель, элементарно нажав на клавишу прибора учета, может самостоятельно выявить неисправность учета, выразившуюся в отсутствии нагрузки по одной из фаз в измерительной цепи.

Таким образом, доводы ответчика, о том, что у него не было возможности самостоятельно выявить неисправность учета электроэнергии, выразившуюся в отсутствии нагрузки по одной из фаз в измерительной цепи, подлежат отклонению. Согласно п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 г. N 6 (Правила N6) обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. В соответствии с п.2.2.39, п.2.2.40. Правил N 6 осмотр распределительного устройства (РУ) без отключения должен проводиться на объектах без постоянного дежурства персонала - не реже 1 раза в месяц. Замеченные неисправности должны устраняться в кратчайший срок. Однако Ответчик не сообщил о данном нарушении учета в энергосбытовую организацию.

Согласно п. 2 Основных положений "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Таким образом, несоблюдение ответчиком сроков извещения энергоснабжающей организации о неисправности системы учета, а именно об отсутствии тока по фазе "В", о которой он знал или должен был знать, квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 192, 193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен Акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 005575/ЗОРУ-МУЭ-Ю от 24 июля 2019 года.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", поверка средств измерений (далее также - поверка) - совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям. В соответствии с п. 173 Основных положений, Проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Постановления N 442.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

B соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии. Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии.

Вместе с тем, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Таким образом, из материалов дела следует, что потребление снизилось на значительные показатели в период выхода из строя прибора учета. При этом, после установки прибора объем потребления вернулся в аналогичное до выхода строя объем. Согласно действующему законодательству ответчик несет ответственность за контроль за техническим состоянием прибора.

Таким образом, при ненадлежащей эксплуатации и обслуживании прибора учета потребитель мог выявить неисправность прибора, выразившуюся в отсутствии нагрузки по одной из фаз измерений цепи. Также обращаю внимание на факт падения объемов потребленной нагрузки.

В соответствии с п. 2.2.39, п. 2.2.40 правил N 6 осмотр распределительного устройства без отключения должен проводится на объектах без постоянного дежурства персонала - не реже чем 1 раз в месяц. О замеченных нарушениях ответчик обязан сообщать истцу в кратчайший срок.

Два счетчика, имеющиеся у ответчика друг друга не дублируют, в связи с чем, довод о втором счетчике подлежит отклонению.

Согласно п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (Правила N 6) обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. В соответствии с п. 2.2.39, п.2.2.40. Правил N 6 осмотр распределительного устройства (РУ) без отключения должен проводиться на объектах без постоянного дежурства персонала - не реже 1 раза в месяц. Замеченные неисправности должны устраняться в кратчайший срок.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 апреля 2021 года по делу N А40-10009/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

О.Н. Лаптева Д.В. Пирожков