Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2021 г. N 09АП-38171/21 по делу N А40-137285/2020

г. Москва

09 июля 2021 г.

Дело N А40-137285/20

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. БЕРГА",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-137285/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРИЭЛ" (ОГРН 1117746157572)

к акционерному обществу "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. БЕРГА" (ОГРН 1167746458648)

о взыскании, по встречному исковому заявлению о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Малый И.Е. по доверенности от 22.07.2020,

от ответчика: Соколов А.М. по доверенности от 07.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРИЭЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. БЕРГА" о взыскании по договору N 188/2018 от 15 августа 2018 года долга в размере 49 472 155 руб. 93 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2020 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании по договору N 188/2018 от 15 августа 2018 года неустойки в размере 100 581 548 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречный иск удовлетворен частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 30.04.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15 августа 2018 года между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор подряда N 188/2018 на выполнение работ, но объекту: "Акционерное общество "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга", г. Москва: реконструкции и техническое перевооружение корпуса N 20".

В соответствии с пунктом 2.1. договора подрядчик собственными или привлечёнными силами обязался в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) выполнить работы по объекту "Акционерное общество "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга", г. Москва: реконструкция и техническое перевооружение корпуса N 20". расположенному по адресу: г. Москва, ул. Старая Басманная, д. 19, стр. 8, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работ, выполненных подрядчиком, и оплатить его.

В соответствии с пунктом 3.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28 декабря 2018 года к договору) стоимость (цена) Работ, подлежащих выполнению по договору, определена на основании протокола соглашения о договорной цене (приложение N 2 к договору), и составляет 189 776 506 руб. 99 коп., в том числе НДС по ставке, установленной п. 3 ст. 164 Налогового Кодекса Российской Федерации, с учетом индексов (коэффициентов) изменения сметной стоимости согласно письма Минстроя России от 20.03.2017 N 8802-ХМ/09 (СМР - 6,93, оборудование - 4.27, ПНР - 17,89) и положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 11.08.2017 N 841-17/ГГЭ-4742/10".

В соответствии с пунктом 4.2. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28 декабря 2018 года к договору) подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные договором, в соответствии с графиком производства работ (по форме, определённой приложением N 4 к договору) не позднее 31.03.2019.

Согласно статье 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

К первоначальному исковому заявлению истцом приложены подписанные обеими сторонами формы КС-2 на общую сумму 49 472 155 руб. 93 коп.

Принятие ответчиком указанных работ подтверждается также подписанными обеими сторонами формами КС-3 N 12 от 10.03.2020 на сумму 11 416 793 руб. 46 коп., N 13 от 10.03.2020 на сумму 5 027 313 руб. 06 коп., N 148/доп от 10.03.2020 на сумму 33 028 049 руб. 41 коп.

В соответствии с пунктом 3.5. договора оплата выполненных подрядчиком работ производится ежемесячно, после принятия заказчиком выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2), подписания справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) в отчётном периоде, предоставления подрядчиком счета-фактуры и выставления счета на оплату, за вычетом части аванса пропорционально стоимости выполненных работ.

В отзыве на первоначальное исковое заявление ответчик указал, что задолженности перед истцом не имеется, поскольку дополнительным соглашением N 1 от 28 декабря 2018 года к договору стороны согласовали цену работ - 189 776 506 руб. 99 коп. Иных дополнительных соглашений сторонами не заключалось. 21 декабря 2019 года сторонами подписан акт N 01 приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 на сумму 189 776 506 руб. 99 коп., в точности соответствующую стоимости работ по договору. Кроме того, сторонами подписан акт сверки расчетов, из которого следует, что по состоянию на 31 декабря 2019 года задолженность ответчика перед истцом составляла 1 499 391 руб. 73 коп. и она была погашена платежным поручением N 922 от 11 февраля 2020 года.

Вместе с тем, согласно пункту 7 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020 года), заказчик, принявший результаты работ, выполненных подрядчиком, не вправе недобросовестно уклоняться от их оплаты, ссылаясь на незаключенность договора подряда.

Истцом была составлена сводная таблица по спорным неоплаченным работам.

Из данной таблицы усматривается, что часть работ, пункты с 1 по 18, на общую сумму 16 444 106 руб. 52 коп., входили в первоначальную смету к договору. То есть данные работы, их необходимость, их стоимость были согласованы сторонами при заключении первоначального договора подряда.

Необходимость выполнения остальных работ, отмеченных в таблице, а именно, п.п. с 19 по 39, за исключением п.п. 37, 38, на которые указано ранее, подтверждается представленными истцом в материалы дела дефектными актами, локальными сметами, формами КС-2, КС-3, подписанными как заказчиком, так и подрядчиком.

Таким образом, заказчик были заинтересован в выполнении данных работ, согласовал их перечень, стоимость, принял работы и по стоимости и по их видам, был заинтересован в их потребительских свойствах.

Как указал истец, данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто, изменение перечня работ было вызвано тем, что предшествующими строительными подрядными организациями работы были выполнены не по проекту с нарушением строительных норм и правил. В связи с этим в первоначальном варианте договора подряда (пункт 3.1.) стоимость работ определена ориентировочно и может быть изменена по результатам проведения независимой строительной экспертизы, что свидетельствует о том, что стороны по договору не могли первоначально определить конкретный перечень работ и их стоимость. В ходе производства работ неоднократно возникали обстоятельства, вызывающие необходимость изменение проекта. В ходе проведения независимой строительной экспертизы, проведенной по заказу заказчика, были выявлены работы, которые были приняты и оплачены заказчиком, но фактически не выполненные предыдущим подрядчиком ФГУП "ГВСУ N 12", на общую сумму 85 478 373, 72 руб., стоимость работ, необходимых для устранения дефектов по качеству была определена в 2 894 270, 69 руб. в базисном: уровне цен и т.д. Выявление данных недостатков требовало их устранения и соответственно изменение сметы.

Суд первой инстанции, учитывая представленные истцом в материалы дела доказательства, посчитал, что результат данных работ принят заказчиком и в случае неоплаты данных спорных работ у заказчика возникает неосновательное обогащение на спорную сумму работ, а именно на сумму 49.472.155 руб. 93 коп. Формальное отсутствие дополнительного соглашения на данные работы не является достаточным основанием для отказа во взыскании их стоимости.

То обстоятельство, что стоимость данных работ не была отражена в акте формы КС-11 и бухгалтерском документе - акте сверки взаимных расчетов, не позволяет считать данные работы не выполненными, учитывая, что заказчик фактически согласовал выполнение данных работ и впоследствии принял их без претензий и замечаний.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ, суд признал обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика по договору N 188/2018 от 15 августа 2018 года долга в размере 49 472 155 руб. 93 коп., поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения работ на данную сумму.

Ответчик во встречном иске указал, что подрядчик не выполнил свои обязательства в сроки, установленные графиком производства работ и договором, нарушив срок на 265 дней, в связи с чем ответчик на основании пункта 10.2. договора начислил неустойку за период с 01 апреля 2019 года по 21 декабря 2019 года на стоимость работ 189 776 506 руб. 99 коп. в соответствии с пунктом 10.2. договора.

Суд указал, что в рассматриваемом случае не имеется оснований для удовлетворения требований ответчика о взыскании неустойки в заявленном размере, с учетом произведенного перерасчета, так как в материалы дела представлены документы, свидетельствующие об обоюдной вине сторон в просрочке исполнения обязательств, в связи с чем вышеуказанный размер неустойки (2 649 211 руб. 56 коп.) следует уменьшить на основании ст. 404 ГК РФ наполовину, что составит 1 324 605 руб. 79 коп.

По мнению ответчика, судом неправильно определен период просрочки выполнения работ по договору, а соответственно и сумма начисленных в его пользу пеней.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный довод не основан на фактических материалах дела. По условиям заключенного сторонами договора подряда, срок выполнения работ установлен до 31.03.2019 года. Ответственность за просрочку выполнения работ, установлена п. 10.2 договора, согласно которому "За нарушение подрядчиком обязательств настоящего договора заказчик имеет право требовать уплату пени в размере 0,1 % от стоимости неисполненного в срок обязательства за каждый день просрочки. При просрочке свыше 30 дней подрядчик уплачивает пени в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки." Ответчик полагает, что имела место просрочка свыше 30 дней, следовательно пени необходимо начислять из расчета 0,2 %.

При этом по состоянию на 31.03.2019 года всего было сдано и подписано сторонами СК 2, КС -3 на сумму 98 424 384, 33 рубля, из 189 776 506, 99 рублей по договору с учетом дополнительных соглашений к нему.

Письмом от 29.04.2019 года ООО "Строительная компания "ТриэЛ" сдало заказчику все остальные работы. Данное обстоятельство подтверждается копией письма от 29.04.2019 года с приложением реестра передаваемых актов.

Согласно п. 5.2 договора заказчик в течение 5 пяти дней с момента получения документов, указанных в п. 5.1 договора, рассматривает их и при отсутствии мотивированных замечаний подписывает со своей стороны.

В данной ситуации никаких мотивированных замечаний в течение 5 дней не поступило от заказчика, следовательно работы могут считаться принятыми.

Мотивированные замечания от заказчика поступили лишь 14.05.2019 года, то есть по истечению 5 дней с момента получения актов, предусмотренных договоров. Ответчик при этом ссылается на нерабочие дня, которые имели место в период с 29.04.2019 года по 14.05.2019 года.

Однако, согласно п. 5.2 договора, срок в 5 дней для принесения мотивированных замечаний не исчисляется в рабочих днях, По указанной выше причине данные доводы не могут быть приняты во внимание.

Ответчик так же ссылается на дату подписания итогового акта по форме КС-11 21.11.2019 года, акта сдачи объекта государственной комиссии. Данный довод так же был предметом исследования судом первой инстанции.

Так, согласно пункту 5.1 договора, сдача-приемка выполненных работ производиться Сторонами по актам по формам КС-2ДС-3, а не по форме КС-11. Кроме того, если обратиться к перечню замечаний, приложенному к акту заказчика от 14.05.2019 года, то из него видно, что заказчик предписывает выполнить работы, которые в подавляющей части не входили в основную смету к договору, а является теми самыми дополнительными работами, которые он, заказчик, отказывается оплачивать и которые является предметом спора по первоначальному иску.

Кроме того, письмом от 02.12.2019 года заказчик просит подрядчика выполнить дополнительные работ по устройству наружных сетей, благоустройству территории с приложением локальных смет на общую сумму 11 833 913, 59 рублей.

Согласно статье 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, пени являются средством обеспечения обязательства, взыскиваемого при виновном неисполнении обязательств одной из сторон по гражданско-правовому договору.

При оценке вины каждой из сторон в нарушении сроков исполнения обязательств в рамках данного договора необходимо оценить следующие фактические данные:

При выходе на объект было обнаружено, что предшествующими строительными подрядными организациями работы были выполнены не по проекту с нарушением строительных норм и правил. В связи с этим в первоначальном варианте договора подряда п. 3.1 стоимость работ определена ориентировочно и может быть изменена по результатам проведения независимой строительной экспертизы, что свидетельствует о том, что стороны по договору не могли первоначально определить конкретный перечень работ и их стоимость.

В ходе производства работ неоднократно возникали обстоятельства, вызывающие необходимость изменение проекта. В ходе проведения независимой строительной экспертизы, проведенной по инициативе заказчика, были выявлены работы, которые были приняты и оплачены заказчиком ранее, но фактически не выполненные предыдущим подрядчиком ФГУП "ГВСУ N 12", на общую сумму 85 478 373, 72 рубля, стоимость работ, необходимых для устранения дефектов по качеству была определена в 2 894 270, 69 рублей в базисном уровне цен и т.д. Выявление данных недостатков требовало их устранения и соответственно изменение сметы, стоимости и сроков.

Кроме того 25.03.2019 года в адрес заказчика было направлено письмо Исх.N 85/19 о том, что завершить работы в срок не позволяет отсутствие проектной документации прошедшей Госэкспертизу на инженерные системы.

На указанное письмо заказчиком 23.04.2019 года, то есть уже после истечения срока выполнения работ, была направлена в адрес подрядчика проектная и рабочая документация по реконструкции наружной сети бытовой канализации на 80 листах.

Подрядчик по данным причинам не мог исполнить свои обязательства в установленный договором срок.

Данные факты свидетельствуют о невозможности выполнения работ в срок предусмотренный договором не по вине ООО "Строительная компания "ТриэЛ", а по вине самого заказчика.

При этом уведомлением от 17.05.2019 года АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" уведомил Ростехнадзор об окончании строительства.

Согласно статье 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим: исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Суд дал оценку всем изложенным обстоятельствам и вынес данное решение.

Так же ответчик ссылается на неправильное, по его мнению, удовлетворение первоначального иска и на отсутствие дополнительного соглашения к спорным работам.

Однако, вопреки позиции ответчика, согласно пункту 7 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020 года), Заказчик, принявший результаты работ, выполненных подрядчиком, не вправе недобросовестно уклоняться от их оплаты, ссылаясь на незаключенность договора подряда.

Заказчик был заинтересован в выполнении данных работ, согласовал их перечень, стоимость, принял работы и по стоимости и по их видам, был заинтересован в их потребительских свойствах. Заказчиком были подписаны не только акты по формам КС-2,3 в части указанных работ, но и локальные сметы дефектные акты.

Ответчик так же ссылается на акт сверки, подписанный сторонами 18.01.2020 года, При этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что данный акт касался только основного договора подряда, без учета спорных работ, подписан уже позднее подачи искового заявления в суде, то есть явно не может свидетельствовать об отсутствии финансовых претензий между сторонами.

Довода о неправомерном исправлении опечатки основан на ошибочном толковании норм права.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 30.04.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-137285/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк