Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2021 г. N 21АП-1311/21 по делу N А83-1113/2020

12 июля 2021 г.

А83-1113/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.07.2021.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кравченко В.Е., судей Приваловой А.В., Карева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Веселовой Е.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Клевер" - Невмержицкого В.Н., представителя по доверенности от 15.01.2021,

от Межрегионального управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Крым и городу федерального значения Севастополю - Козина М.С., представителя по доверенности N 40 от 28.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Клевер" на решение Арбитражного Республики Крым от 16 марта 2021 года по делу N А83-1113/2020,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Клевер" (ОГРН 1149102055090, ИНН 9108003557)

к Территориальному отделу по г. Феодосии, г. Судаку и Кировскому району Межрегионального управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Крым и городу федерального значения Севастополю,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора: Межрегионального управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Крым и городу федерального значения Севастополю,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Клевер" (далее - ООО "ТК "Клевер", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Территориальному отделу по г. Феодосии, г. Судаку и Кировскому району Межрегионального управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Крым и городу федерального значения Севастополю (далее - Отдел, административный орган) об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 21.01.2020 N 8 (далее - оспариваемое постановление).

Заявленные требования мотивированы тем, что никотиносодержащая продукция торговой марки "LYFT" MINT (изготовитель - Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерстаган 23 бокс 904120039, Малье, Швеция, дата производства - 18.04.2019); и никотиносодержащая продукция торговой марки "LYFT" WINTER CHILL (изготовитель - Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерстаган 23 бокс 904120039, Малье, Швеция, дата производства - 03.11.2019) не является пищевой продукцией, с учетом чего административным органом сделан ошибочный вывод о нарушении требований технического регламент Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881 (далее - ТР ТС 022/2011) и Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 (далее - ТР ТС 021/2011).

В связи с назначением судьи Кузняковой С.Ю. на основании Указа Президента Российской Федерации от 30.06.2020 N 432 "О назначении судей федеральных судов и о представителях Президента Российской Федерации в квалификационных коллегиях судей субъектов Российской Федерации" судьей Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, в суде первой инстанции был сформирован новый состав и дело передано от судьи Кузняковой С.Ю. на рассмотрение судьи Толпыго В.И., после чего рассмотрение дела начиналось заново.

Определением председателя судебного состава Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2021 судья Градова О.Г. в связи с нахождением в очередном ежегодном отпуске в порядке статьи 18 АПК РФ была заменена на судью Карева А.Ю. с целью осуществление непрерывного рассмотрения жалобы и задач арбитражного судопроизводства.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции на основании ходатайства заявителя назначалась судебная экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский центр "Столичный эксперт", эксперту Топилину Сергею Васильевичу, на разрешение которого поставлены следующие вопросы:

- Является ли товар никотиносодержащей продукции торговой марки "LYFT" (изготовителем Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 904120039, Малье, Швеция) пищевым или относится к иным группам товаров. К какой именно группе товаров относится никотинсодержащая продукция?;

- Какой состав содержит никотинсодержащая продукция торговой марки "LYFT" (изготовителем Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 904120039, Малье, Швеция)? ;

- Какое количество никотина содержится в одной подушечке (порции) нико-тинсодержащей продукции?;

- Допустимо ли содержание химических (в том числе радиоактивных), биологических веществ и их соединений, микроорганизмов и других биологических организмов в составе никотинсодержащей продукции, представляющих опасность для здоровья нынешнего и будущих поколений?;

- Является ли никотинсодержащая продукция торговой марки "LYFT" (изготовителем Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 904120039. Малье. Швеция), находящаяся в продаже ООО "ТК "Клевер" заводского производства, отображенного на маркировке или является контрафактной продукцией?;

- Угрожает ли никотинсодержащая продукция торговой марки "LYFT" (изготовителем Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 904120039. Малье. Швеция), которая находилась на реализации ООО "ТК "Клевер", жизни и здоровью граждан?;

Определением суда от 29.07.2020 на время проведения экспертизы производство по делу приостанавливалось на основании пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

С учетом поступления 29.10.2020 в суд заключения эксперта определением от 12.01.2021 суд первой инстанции, руководствуясь статьями 144, 184 АПК РФ, возобновил производство по делу.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 16.03.2021 (судья Толпыго В.И.) в удовлетворении заявления отказано.

Суд согласился с выводами административного органа о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "ТД "Клевер" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования ООО "ТД "Клевер" удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также неправильное определение субъекта правонарушения, при этом основные доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- апеллянт настаивает, что суд первой инстанции неверно применил при рассмотрении дела положения статьи 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ) и статью 4 ТР ТС 021/2011, поскольку спорная некурительная никотиносдержащая продукция "LYFT" не является пищевой продукцией, при этом иные нормативно-правовые акты и технические регламенты, устанавливающие правила и требования к никотиносодержащей продукции, а также запрещающие продажу такого продукта, нарушение которых могло быть вменено в вину ООО "ТД "Клевер", отсутствуют;

- нарушение судом норм процессуального права заявитель связывает с тем, что судом не была дана надлежащая оценка решению Евразийского экономической комиссии от 21.02.2020 N 18, согласно которому в Едином перечне продукции, в отношении которой, устанавливаются обязательные требования в рамках Таможенного союза, спорная продукция включена в пункт 67 "Никотинсодержащая продукция". Наполнители для систем доставки никотина, в том числе, "безникотиновые", тогда как пищевая продукция содержится в пункте 53 данного перечня. Также апеллянт указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции предварительного решения о классификации товара в соответствии с единой товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС), заключения эксперта N 20-А10х и Единого перечня продукции, в отношении которой устанавливаются обязательные требования в рамках Таможенного союза (с изменениями на 21.02.2020), утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 526.

- апеллянт полагает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что им нарушены правила декларирования товара, поскольку такая обязанность согласно пункту 1 статьи 5 и пункту 1 статьи 23 ТР ТС 021/2011 возлагается на лицо, выпустившее продукцию в обращение, тогда как спорная продукция была выпущена в обращение не ООО "ТК "Клевер", в связи с чем его вина во вменяемом правонарушении отсутствует.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 апелляционная жалоба принята к производству.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу www.21aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

От третьего лица в суд поступило заявление от 25.05.2021, в котором заявляя о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, полагая обоснованными выводы суда первой инстанции относительно того, что спорная продукция относится к пищевой и на нее распространяются требования ТР ТС 021/2011, невыполнение которого в виде оборота продукции без процедуры подтверждения (оценки), без подтверждения ее безопасности правомерно вменено в вину ООО "ТД "Клевер". В подтверждение своей позиции третье лицо также ссылался на практику Верховного Суда Российской Федерации ( Определения от 04.12.2020 N 302-ЭС20-19115, от 22.12.2020 N 310-ЭС20-20886).

Кроме того, от ООО "ТД "Клевер" поступили письменные пояснения от 04.05.2021, в которых апеллянт подчеркивает, что диспозицией части 2 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность юридического лица только в случае, если нарушение норм технического регламента повлекло за собой причинение вреда жизни и здоровью граждан, однако доказательства того, что некурительные никотиносодержащие порции торговой марки "LYFT" повлекли причинение такого вреда жизни и здоровью граждан или на момент привлечения к ответственности имелся бы технический регламент, устанавливающий требования к никотиносодержащей продукции, отсутствуют, в связи с чем утверждает, что в действиях ООО "ТК "Клевер" отсутствует состав (объективная и субъективная сторона) правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ. Применительно к ошибочности отнесения спорной продукции к пищевой отмечает отсутствие у административного органа полномочий по проведению классификации товаров.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования.

Административный орган правом предоставления отзыва или письменной позиции по доводам апелляционной жалобы не воспользовался, в судебном заседании поддержал все возражения, изложенные в ходе разбирательства в суде первой инстанции, просил отставить решения суда от 16.03.2021 без изменений, в удовлетворении жалобы отказать в виду отсутствия для ее удовлетворения законных и обоснованных оснований.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующие юридически значимые обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании распоряжения заместителя руководителя Межрегионального управления Роспотребнадзора по Республике Крым и городу Севастополю о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица от 10.01.2020 N 20-00003, вынесенного на основании приказа Федеральной службы по надзору сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.12.2019 N 1053 "О проведении внеплановых проверок", изданного в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации Медведева Д.А. от 24.12.2019 N ДМ-П12-11271, в отношении ООО "ТД "Клевер" проведена внеплановая выездная проверка в местах осуществления деятельности: Республика Крым, г. Феодосия, ул. Чкалова, д. 86 и Республика Крым, г. Феодосия, ул. Керченское шоссе/Геологическая, д. 42/22.

Проверка проводилась по согласованию с прокуратурой г. Феодосия (решение о согласовании проведении внеплановой выездной проверки от 13.01.2020). Таким образом, проверка была назначена и проведена именно в отношении объектов деятельности заявителя, с учетом чего судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для проведения проверки принадлежащих заявителю объектов торговли.

В ходе проведения контрольно-надзорных мероприятий были установлены нарушения требований ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011, которые выразились в реализации никотинсодержащей продукции, не имеющей маркировки единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, обязательность наличия которой предусмотрена статьями 5, 39 ТР ТС 021/2011, без маркировки, установленной пунктом 4.1 статьи 4 Технического регламента ТР ТС 022/2011 и в отсутствие документов, подтверждающих соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, действия которых на нее распространяются (декларации о соответствии), что оформлено актом от 14.01.2020.

14.01.2020 должностным лицом Отдела составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, вынесено постановление от 21.01.2020 N 8 о назначении заявителю административного наказания в виде штрафа в размере 300 000,00 руб., за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности выводов о наличии оснований для привлечения ООО "ТД "Клевер" к административной ответственности, заключив правильность вывода административного органа о том, что на обнаруженную в ходе проверки у общества нетабачную никотиносодержащую продукцию распространяются требования ТР ТС 021 2011и сославшись на аналогичные выводы, содержащиеся в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 27.11.2020 по делу N А57-4254/2020, от 07.12.2020 по делу N А12-1494/2020, Арбитражного суда Центрального округа от 09.11.2020 по делу N А48-1417/2020, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29.12.2020 по делу N А78-1010/2020, в которых судами сформирована позиция о том, некурительная никотиносодержащая продукция подпадает под техническое регулирование TP ТС 021/2011.

Проверив правильность применения судом по настоящему делу норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующих мотивов.

В силу части 1 статьи 30.9 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в судебном порядке.

В арбитражном суде применяются нормы главы 25 АПК РФ, определяющие порядок рассмотрения дел об оспаривании решений по делам об административных правонарушениях, в частности положения части 6 статьи 210 указанной главы АПК РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 там же).

В соответствии с требованиями статьи 26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, являются наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении правонарушения.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу частей 1 и 2 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как подчеркивается в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В рассматриваемом случае общество было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно части 1 данной статьи нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В силу части 2 статьи 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье, статьях 14.46.2 и 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, действующими в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1-2 и 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что объективная сторона указанного правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции, либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения по статье 14.43 КоАП РФ является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Материалами дела (актом проверки от 14.01.2020, протоколом об административном правонарушении от 14.01.2020) в достаточной мере подтверждается и не оспаривается заявителем факт реализации вышеуказанной никотиносодержащей продукции заявителем.

Несогласие заявителя с оспариваемым постановлением и решением суда первой инстанции основано на различном определении природы реализуемой никотиносодержащей продукции, а именно относится ли она к пищевым продуктам, соответственно распространяются ли на нее требования ТР ТС 021/2011 и ТР ТС 022/2011, Закона N 29-ФЗ.

Проверив соответствующие доводы и возражения сторон, судебная коллегия заключает, что судом первой инстанции сделана верная квалификация вменяемого нарушения, суд правильно исходил из следующего.

Согласно статьей 1 Закона N 29-ФЗ пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) - это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье.

Согласно определению, содержащемуся в статье 4 ТР ТС 021/2011, пищевая продукция - это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела правомерно учел, что применительно к идентификации никотиноседржащей продукции Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее - Роспотребнадзор) было распространено письмо от 20.12.2019 N 02/17909-2019-27, в котором обращено внимание на то, что указанная продукция не является объектом регулирования технического регламента Таможенного союза ТР ТС 035/2014 "Технический регламент на табачную продукцию" (абзац первый), а по идентификационным признакам, способу применения (жевание, рассасывание), форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) безусловно относится к пищевой продукции.

В Верховном Суде Российской Федерации давалась правовая оценка данному письму.

Так, отказывая в удовлетворении административного искового заявления о признании недействующими указанного письма Роспотребнадзора от 20.12.2019 N 02/17909-2019-27, в своем решении от 05.06.2020 N АКПИ20-217 Верховный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что некурительная никотинсодержащая продукция является объектом технического регламента ТР ТС 021/2011, в связи с чем подлежит подтверждению соответствия в форме декларирования соответствия.

При этом, Верховный Суд Российской Федерации отметил следующие признаки никотинсодержащей продукции, позволившие отнести ее к пищевой: такая продукция употребляется человеком через ротовую полость как пищевая жевательная смесь с заменителем табака в виде никотина, соответственно по идентификационным признакам, в частности по способу применения (жевание, рассасывание), форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) относится к пищевой продукции.

Такие разъяснения были даны Евразийской экономической комиссией в ответ на запрос Роспотребнадзора, направленный во исполнение поручения Правительства Российской Федерации от 11.12.2020 N ТГ-П12-10825 о предоставлении согласованных предложений по вопросу исполнения законодательства в сфере оборота никотинсодержащей продукции на территории Российской Федерации и поручения Правительства Российской Федерации от 03.12.2019 N ДМ-П12-10690р, в письме от 20.12.2019 N НВ-3122/1.

Применительно к этому судом первой инстанции были обоснованно отклонены повторяющиеся в апелляционной жалобе доводы заявителя о том, что спорная продукция не является пищевой, поскольку из содержания статьи 1 Закона N 29-ФЗ и статьи 4 ТР ТС 021/2011 следует обратное и этот подход подтверждается правоприменительной и судебной практикой.

В частности, аналогичные выводы поддержаны Верховным Судом Российской Федерации в Определениях от 19.03.2021 N 305-ЭС21-1354 по делу N А41-9555/2020, от 25.02.2021 N 305-ЭС20-24451 по делу N А40-11717/2020, от 22.12.2020 N 310-ЭС20-20886 по делу N А48-1417/2020, от 04.12.2020 N 302-ЭС20-19115 по делу N А58-126/2020 и т.п.

При таких обстоятельствах, никотинсодержащая продукция по типу спорной является объектом технического регулирования ТР ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Что касается ссылок заявителя на отнесение спорной продукции по ТН ВЭД ЕАЭС к группе 24 "Табак и промышленные заменители табака", коллегия судей апелляционного арбитражного суда отмечает, что единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза утверждена Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе, подписанном в г. Астане 29.05.2014 с целью осуществления единого таможенного регулирования и с целью применения Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза, утвержденного тем же Решением (статья 25 Договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 104 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС) товары подлежат таможенному декларированию при их помещении под таможенную процедуру.

Из пункта 1 статьи 20 ТК ЕАЭС следует, что декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с ТН ВЭД при таможенном декларировании. Проверка правильности классификации товаров осуществляется таможенными органами.

Таможенный орган осуществляет классификацию товаров, в том числе, в случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании. В этом случае таможенный орган принимает решение о классификации товаров. Форма решения о классификации товаров, порядок и сроки его принятия устанавливаются в соответствии с законодательством государств - членов ЕАЭС о таможенном регулировании (подпункт 1 пункта 2 статьи 20 ТК ЕАЭС).

Таким образом, классификация товаров таможенным органом имеет свою специфику и конкретную цель, в связи с чем, необоснованно приравнивается заявителем к идентификации товара по техническому регламенту, предусматривающему идентификацию товара как установление тождественности его характеристик существенным признакам, установленным техническим регламентом (статья 2 Закона N 184-ФЗ).

В силу пункта 3 статьи 7 Закона N 184-ФЗ такая идентификация и ее правила устанавливаются техническим регламентом, применяемым в данном случае органом Роспотребнадзора, и не зависят от результатов таможенной классификации, осуществляемой таможенными органами.

В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает, что в товарную позицию 2403 ТН ВЭД ЕАЭС включены прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака, а сама группа 24 ТН ВЭД ЕАЭС "Табак и промышленные заменители табака", в свою очередь, входит в раздел IV ТН ВЭД ЕАЭС "Готовые пищевые продукты; алкогольные и безалкогольные напитки и уксус; табак и его заменители", так что, вопреки доводам заявителя, классификация ТН ВЭД ЕАЭС не исключала отнесение никотиносодержащей продукции, потребляемой посредством жевания, рассасывания, к пищевым продуктам.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с административным органом и судом первой инстанции, исходившими из того, что на спорную продукцию распространяются требования ТР ТС 021/2011 и ТР ТС 022/2011, отклоняя доводы заявителя об обратном как основанные на неверном толковании вышеприведенных нормативных положений.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции также обоснованно отклонил такое доказательство по делу как выводы эксперта, изложенные в заключения эксперта N 20-А10х по судебной химической экспертизе по вопросу N 1 о том, что товар - никотиносодержащая продукция торговой марки "LYFT" MINT (изготовитель - Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерстаган 23 бокс 904120039, Малье, Швеция, дата производства - 18.04.2019); и никотиносодержащая продукция торговой марки "LYFT" WINTER CHILL (изготовитель - Фидлер и Лундгрем АБ Стеналдерстаган 23 бокс 904120039, Малье, Швеция, дата производства - 03.11.2019) в соответствии с Решением Комиссии Таможенного союза N 256 от 28.01.2011 "О Едином перечне продукции, в отношении которой устанавливаются обязательные требования в рамках Таможенного союза (с изменениями на 21.02.2020)" не относится к пищевой продукции (пункт 53), а относится к группе товаров "Никотиносодержащая продукция. Наполнители для систем доставки никотина, в том числе безникотиновые".

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (пункт 12 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Суд первой инстанции, не соглашаясь с заключением эксперта, сослался на вышеприведенные нормативные положения и разъяснения, указав также на то, что аналогичный вывод поддерживается и судебной практикой.

Таким образом, довод апеллянта о немотированном отклонении судом заключения эксперта опровергается содержанием решения суда.

Кроме того, судебная коллегия также отмечает, что пункт 67 Единого перечня продукции, в отношении которой устанавливаются обязательные требования в рамках Таможенного союза, согласно которому в указанный перечень отдельно от пищевой продукции (пункт 53) включена никотинсодержащая продукция, наполнители для систем доставки никотина, в том числе безникотиновые, не применим в данном случае, поскольку он (пункт) введен решением Совета Евразийской экономической комиссии от 21.02.2020 N 18, то есть уже после проведения проверки и привлечения заявителя к административной ответственности оспариваемым постановлением, к тому же до разработки соответствующего технического регламента невозможно однозначно утверждать, что на все никотинсодержащие продукты не распространяются и/или не будут распространяться технические регламенты в отношении пищевой продукции.

Под качеством пищевых продуктов понимается совокупность характеристик безопасных пищевых продуктов, отвечающих требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, условиям договора, образцу, документам по стандартизации, технической документации, определяющим их потребительские свойства, пищевую ценность, аутентичность, сортность (калибр, категорию и иное), и удовлетворяющих физиологические потребности человека (статья 1 Федерального закона N 29-ФЗ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 15 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" к отношениям, связанным с обеспечением безопасности пищевых продуктов, а также материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами, применяются положения законодательства Российской Федерации о техническом регулировании.

Качество и безопасность пищевых продуктов, материалов и изделий обеспечиваются, в частности, посредством применения мер государственного регулирования в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, в том числе осуществления государственного надзора в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий (статья 4 Федерального закона N 29-ФЗ).

Согласно статье 1 Федерального закона N 184-ФЗ техническое регулирование представляет собой правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области применения на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.

В силу пункта 1 статьи 7 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Безопасность пищевой продукции - состояние пищевой продукции, свидетельствующее об отсутствии недопустимого риска, связанного с вредным воздействием на человека и будущие поколения (статья 4 ТР ТС 021/2011).

Отдельные виды продукции, представляющие потенциальную опасность для человека, подлежат обязательному подтверждению соответствия санитарно-эпидемиологическим требованиям в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (статья 41 Закона N 52-ФЗ).

Частью 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011 определено, что оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, требованиям данного Технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах: подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции; государственной регистрации специализированной пищевой продукции; государственной регистрации пищевой продукции нового вида.

Как установлено пунктом 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011, оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах: подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции; государственной регистрации специализированной пищевой продукции; государственной регистрации пищевой продукции нового вида; ветеринарно-санитарной экспертизы.

Согласно статье 23 там же выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция подлежит декларированию соответствия за исключением:

1) непереработанной пищевой продукции животного происхождения;

2) специализированной пищевой продукции;

3) уксуса.

Декларирование соответствия пищевой продукции требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции осуществляется путем принятия по выбору заявителя декларации о соответствии на основании собственных доказательств и (или) доказательств, полученных с участием третьей стороны.

Таким образом, установив в ходе проверки отсутствие на момент реализации документов, подтверждающих соответствие никотинсодержащей пищевой продукции, административный орган правильно заключил, что заявитель не принял все зависящие меры по соблюдению норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, при этом доказательства объективной невозможности выполнения нарушенных норм не предоставлены. Фактически неисполнение правил было основано на неверной трактовке заявителей требований законодательства.

В этом контексте судом отклоняются и ссылки заявителя на то, что нарушителем в данном случае выступает лицо, которое произвело продукцию, поскольку выпуск в обращение пищевой продукции предполагает куплю-продажу и иные способы передачи пищевой продукции на таможенной территории Таможенного союза, начиная с изготовителя или импортера, но не исключая продавца.

Из буквального содержания статьи 14.43 КоАП РФ следует, что продавец является самостоятельным субъектом правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов, не могут находиться в обороте.

Согласно пункту 1 статьи 20 Закона N 29-ФЗ требования нормативных документов должны соблюдаться, в том числе, при реализации пищевых продуктов, материалов и изделий.

Статьей 11 Закона N 52-ФЗ предусмотрено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства и обеспечивать безопасность для здоровья пищевых продуктов при производстве, транспортировке, хранении, реализации населению.

В силу пункта 1 статьи 36 Закон N 184-ФЗ за нарушение требований технических регламентов несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации не только изготовитель, исполнитель, но и продавец.

При таких обстоятельствах, административный орган и суд первой инстанции правильно заключили, что заявитель как продавец является субъектом правонарушения, заключающегося в нарушении ТР ТС 021/2011, выразившегося в обороте (реализации) продукции без подтверждения соответствия, что является самостоятельным нарушением по отношению к производству, выпуску продукции без подтверждения соответствия и связано с тем, что без реализации продавцом товар не достиг бы конечного покупателя, чья жизнь и здоровье являются целью охраны при техническом регулировании.

В части нарушения маркировки, суд первой инстанции также верно исходил из того, что согласно статье 39 ТР ТС 021/2011 маркировка пищевой продукции должна соответствовать требованиям технического регламента Таможенного союза, устанавливающего требования к пищевой продукции в части ее маркировки, и соответствующим требованиям технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Пищевая продукция, прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, должна маркироваться единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, если иное не установлено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, за исключением пищевой продукции непромышленного изготовления, производимой гражданами в домашних условиях, в личных подсобных хозяйствах или гражданами, занимающимися садоводством, огородничеством, животноводством, и предназначенной для выпуска в обращение на таможенной территории Таможенного союза, и пищевой продукции, реализуемой на предприятиях питания (общественного питания).

Пунктом 4.1 ТР ТС 022/2011 установлено, что маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать в том числе единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

В силу статьи 2 ТР ТС 022/2011 под маркировкой пищевой продукции понимается информация о пищевой продукции, нанесенная в виде надписей, рисунков, знаков, символов, иных обозначений и (или) их комбинаций на потребительскую упаковку, транспортную упаковку или на иной вид носителя информации, прикрепленного к потребительской упаковке и (или) к транспортной упаковке, или помещенного в них либо прилагаемого к ним.

В пункте 5 статьи 4 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" указано, что если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

Что касается довода апеллянта о ненаступлении негативных последствий в виде причинение вреда жизни или здоровью граждан, вопреки утверждению апеллянта, такой критерий не является строго обязательным при применении части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, поскольку диспозиция данной нормы охватывает в том числе случаи угрозы причинения такого вреда, а реализация продукции не соответствующей техническому регламенту, принятому в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества (часть 1 статьи 6 Закона N 184-ФЗ), в частности, не прошедшей процедуру подтверждения соответствия (сертифицирование, декларирование) вне всякого разумного сомнения создает такую угрозу, соответственно, действия общества законно и обоснованно были квалифицированы именно по части 2 статьи 14.43. КоАП РФ.

Поскольку обществом осуществлялась реализация никотиносодержащей продукции, не прошедшей оценку (подтверждение) соответствия и не маркированной единым знаком обращения продукции, судебная коллегия соглашается с выводами Отдела и суда первой инстанции о наличии в действиях такого лица состава инкриминируемого правонарушения.

Принимая при таких обстоятельствах во внимание, что заявитель имел возможность соблюдения требований технических регламентов, однако проигнорировал данную возможность, и не принял все зависящие от него меры по соблюдению действующего законодательства, доказательств, свидетельствующих о том, что допущенное правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами или другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля общества в материалы дела не представлено, судебная коллегия соглашается с установленной виной заявителя (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) в совершении правонарушения в области предпринимательской деятельности, за которое частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Оспариваемое постановление принято уполномоченным лицом в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Административным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении установлены и доказаны событие и состав административного правонарушения; смягчающих ответственность обстоятельств не установлено; обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено, наказание в виде административного штрафа назначено в пределах санкции части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Проверяя правильность применения норм о назначении административного наказания, установленных Общей частью КоАП РФ, апелляционная коллегия, также не усмотрела оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и о замене назначенного административного штрафа на предупреждение, поскольку с учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4указанного Кодекса.

В рассматриваемом случае из материалов дела указанная совокупность обстоятельств не усматривается, а совершенное правонарушение связано с возникновением угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей и затрагивает права потребителей.

Также судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, не усмотревшего оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным и освобождения от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ, а также для назначения наказания ниже низшего предела санкции, определенной статьей 14.43 КоАП РФ (часть 2), в связи с отсутствием исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы административного органа соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, иная оценка заявителем обстоятельств дела и иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о незаконности оспариваемых постановления и решения суда.

Иных аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права, в том числе влекущие безусловную отмену судебного акта, не нарушены, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения и не усматривает правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266- 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 16 марта 2021 года по делу N А83-1113/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Клевер" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.Е. Кравченко

Судьи

А.В. Привалова А.Ю. Карев