Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2021 г. N 14АП-5298/21 по делу N А44-2957/2020

г. Вологда

12 июля 2021 г.

Дело N А44-2957/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 12 июля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Холминова А.А., судей Тарасовой О.А. и Фирсова А.Д., при ведении протокола секретарём судебного заседания Кругликовой Е.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ИнтерЕСТ" его директора Васильевой И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнтерЕСТ" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 21 апреля 2021 года по делу N А44-2957/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИнтерЕСТ" (ИНН 7728855660, ОГРН 1137746851879; адрес: 117574, Москва, проезд Одоевского, дом 3, корпус 4, квартира 458; далее - Общество) обратилось в суд с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Администрации Пролетарского городского поселения (ИНН 5310017050, ОГРН 1115321002972; адрес: 173530, Новгородская область, Новгородский район, рабочий посёлок Пролетарий, улица Школьный двор, дом 3; далее - Администрация) о взыскании 1 008 752,10 руб. долга по энергосервисному контракту за период с ноября 2018 года по май 2019 года, 76 597,06 руб. неустойки за период с 16.01.2019 по 30.08.2020, а также неустойки по день фактической уплаты долга.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 21.04.2021 в удовлетворении иска отказано.

Общество с этим решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Общества апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Администрация в отзыве просит решение суда оставить без изменений. Она извещена о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направила, в связи с этим дело рассмотрено без её участия согласно статьям 123, 156, 266 АПК РФ

Выслушав представителя Общества, исследовав материалы дела, апелляционный суд отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Администрация (заказчик) и Общество (исполнитель) заключили энергосервисный контракт от 14.09.2017 (далее - контракт) на осуществление действий по проведению энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации сетей уличного освещения Пролетарского городского поселения Новгородской области.

Перечень объектов энергосервиса согласован сторонами в таблице N 1 приложения N 1 к контракту, перечень энергосберегающих мероприятий - в приложении N 4 к контракту.

Согласно пункту 7.2 контракта в результате выполнения энергосберегающих мероприятий исполнитель обязуется обеспечить экономию энергетического ресурса на объекте в объёме не менее 76,16 % от объёма энергетического ресурса, потреблённого на объекте за аналогичный расчётный период 2016 года. Объём фактического потребления энергетического ресурса на объекте за 2016 год помесячно, а также суммарно за весь 2016 год приведены в приложении N 2 к контракту.

Согласно пункту 7.2.1 контракта размер экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта, определяется исходя из размера экономии в денежном выражении и должен составлять 1 453 315,36 кВт*ч.

Согласно пункту 7.2.2 контракта обязательство исполнителя по контракту об обеспечении экономии расходов заказчика на поставку энергетического ресурса считается исполненным в случае, если размер экономии (доли размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в настоящем пункте контракта или больше такого размера.

Пунктами 3.1-3.2 контракта предусмотрено, что цена контракта определена в виде процента экономии в денежном выражении (в ценах на дату объявления открытого конкурса) соответствующих расходов заказчика на поставки энергетического ресурса, подлежащего уплате исполнителю в соответствии с контрактом. Процент экономии, подлежащий уплате исполнителю по контракту, составляет 98 %.

Порядок расчёта объёма потребления энергетического ресурса заказчиком согласован в разделе 6 контракта.

В соответствии с пунктом 8.13 контракта оплата осуществляется за счёт средств бюджета Пролетарского городского поселения Новгородской области на основании подписанного сторонами акта об определении экономии энергетического ресурса в течение пяти рабочих дней с даты выставленного исполнителем счёта.

Сторонами подписан акт о приёмке выполненных истцом энергосберегающих мероприятий по контракту от 30.09.2017 N 1/2017, при этом претензий по объёму, качеству и срокам выполнения энергосберегающих мероприятий заказчик не заявил.

Обществом после исполнения истцом своих обязательств по контракту в части выполнения работ по реализации энергоэффективных мероприятий, в соответствии с условиями контракта (пункт 8.2) ежемесячно составлялись акты об определении экономии энергетических ресурсов по контракту и акты-расчёты расхода энергетического ресурса на уличное освещение, которые подписывались и оплачивались ответчиком.

Однако ответчик не подписал и не оплатил следующие акты за спорный период: от 30.11.2018 N 11 на сумму 236 843,60 руб. (задолженность 86 843,60 руб., частичная оплата произведена 22.04.2019); от 31.12.2018 N 12 на сумму 160 518,95 руб.; от 31.01.2019 N 1 на сумму 188 578,54 руб.; от 28.02.2019 N 2 на сумму 197 441,07 руб.; от 31.03.2019 N3 на сумму 149 966,31 руб.; от 30.04.2019 N 4 на сумму 118 580,76 руб.; от 31.05.2019 N 5 на сумму 106 822,87 руб., всего на сумму 1 008 752,10 руб.

Ссылаясь на данные обстоятельства, Общество обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении данного иска, руководствуясь статьями 309, 310, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Федеральным законом от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление N 636).

Согласно пункту 1 статьи 108 Закона N 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

В соответствии со статьями 1, 2, 19, 21 Закона N 261-ФЗ энергосервисный договор (контракт) - это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счёт принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик производит за счёт сэкономленных от энергосервиса средств.

Согласно подписанному сторонами акту приёмки выполненных работ от 30.09.2017 N 1/2017 исполнитель произвёл работы по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности объекта заказчика, которые состояли из демонтажа существующих светильников в количестве 394 штук и установки на объекте заказчика светодиодных светильников в количестве 394 штук, а также работ по пуско-наладке.

Согласно пунктам 1, 3.2, 8.1 контракта оплата выполненных истцом работ должна осуществляться ответчиком поэтапно - ежемесячно в течение всего срока действия контракта в размере 98 % от полученной экономии энергетического ресурса.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно расчёта достигнутой в спорном периоде экономии электроэнергии, судом первой инстанции была назначена и проведена судебная экспертиза.

В заключении данной экспертизы от 17.02.2021 произведён расчёт величины экономии энергетических ресурсов (в натуральном и денежном выражении) за период с ноября 2018 года по май 2019 года в результате исполнения рассматриваемого контракта и на основании данных о фактической экономии электроэнергии по приборам учёта. Экспертизой сделан вывод о том, что экономия энергетического ресурса на объекте в спорном периоде в объёме, согласованном сторонами в пункте 7.2 контракта (не менее 76,16 % от объёма энергетического ресурса, потреблённого на объекте за аналогичный период 2016 года), в результате исполнения контракта не обеспечена.

Данное экспертное заключение выполнено специалистом в соответствующей области знаний, является полным и обоснованным, порядок его назначения и проведения (судебный) в наибольшей степени отвечает интересам сторон, оснований сомневаться в его выводах у суда не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки истца на письменную консультацию специалистов СПК АО "РУНА" от 12.03.2021 и его доводы о том, что величина экономии электроэнергии, достигнутой в результате исполнения контракта, должна определяться расчётным способом на основании пункта 6.5 контракта.

Так, согласно пункту 6.1 контракта и приложению N 2 к нему объём потребления энергетического ресурса заказчиком в натуральном выражении до осуществления исполнителем мероприятий определяется по данным об объёме потребления энергетического ресурса за базисный 2016 год на основании показаний приборов учёта.

Пунктом 7.3. контракта предусмотрено, что размер экономии (доли размера экономии) в натуральном выражении, достигнутый в результате исполнения контракта, определяется как разница между объёмом потребления заказчиком энергетического ресурса за период, равный расчётному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определённым до начала осуществления перечня мероприятий (приложение N 2), и объёмом потребления заказчиком энергетического ресурса, определённым после осуществления исполнителем перечня мероприятий, с учётом изменения факторов, оказывающих влияние на объём потребления энергетических ресурсов (приложение N 5).

Согласно пункту 6.2 контракта данные об объёме (доле объёма) потребления энергетического ресурса заказчиком, полученные при помощи приборов учёта энергетического ресурса, принимаются как объём потребления с учётом факторов, влияющих на объём потребления энергетического ресурса.

В соответствии с пунктом 6.5 контракта определение объёма потребления энергетического ресурса в натуральном выражении после реализации исполнителем энергосберегающих мероприятий, осуществляется расчётно-измерительным способом в соответствии с утверждённой Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчётно-измерительным способом объёма потребления энергетического ресурса в натуральном выражении и фиксируются в акте-расчёте расхода энергетического ресурса на уличное освещение (приложение N 7), который подписывается сторонами в течение 2 рабочих дней с момента окончания выполнения энергосберегающих мероприятий.

Пунктом 1.6 Приказа Минэнерго России от 04.02.2016 N 67 "Об утверждении методики определения расчётно-измерительным способом объёма потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности" предусмотрено, что способы определения значений объёма потребления энергетических ресурсов, параметров мощности и времени работы системы, периоды, время и точки проведения измерений (наблюдений) в отчётном периоде должны быть аналогичны используемым в базовом периоде.

В случае установки в отчётном периоде приборов учёта потребления электрической энергии, показания которых соответствуют объёму потребления электрической энергии энергопринимающими установками, в отношении которых проводится мероприятие, определение объёма потребления электрической энергии в отчётном периоде осуществляется по фактическим показаниям данных приборов учёта.

Приложение N 7 к контракту (акт снятия показаний приборов учёта) предусматривает фиксацию показаний приборов учёта на дату окончания последнего отчётного периода и дату окончания предыдущего периода, а также разность показаний приборов учёта, учёт количества электрической энергии, учтённой прибором учёта.

Приложение N 6 к контракту (акт об определении экономии энергетических ресурсов) также предусматривает учёт потребления на дату окончания предыдущего расчётного периода и дату окончания последнего расчётного периода, указание фактического объёма потребления электрической энергии в расчётном периоде, а также определение фактической экономии электрической энергии за расчётный период.

Величина экономии электрической энергии за спорный период определена истцом расчётным способом, исходя из мощности светильников, их количества и числа часов их работы, что не соответствует приведённым выше условиям контракта. Представленные Обществом в материалы дела акты-расчёты расхода энергетического ресурса на уличное освещение за период с ноября 2018 года по май 2019 года не соответствуют форме и содержанию актов, установленным приложением N 7 к контракту.

Акты об определении экономии энергетических ресурсов за спорный период в нарушение пункта 8.2 контракта и приложения N 6 к нему составлены истцом без учёта потребления энергоресурса на дату окончания предыдущего отчётного периода и дату окончания последнего отчётного периода.

На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что истцом не предоставлено надлежащих доказательств выполнения им обязательств, предусмотренных пунктами 7.2, 7.2.1, 7.2.2 контракта, и доказательств наличия в спорном периоде заявленного размера экономии энергетического ресурса на объекте заказчика (76,16 % от объёма энергетического ресурса, потреблённого на объекте за аналогичный расчётный период 2016 года).

Данные выводы подтверждены проведённой по делу судебной экспертизой.

Общество в дополнениях к апелляционной жалобе ссылается на то, что согласно акту освидетельствования от 02.07.2021 сторонами 29.04.2021 было проведено обследование системы наружного освещения, в ходе которого выявлен факт установки дополнительно 126 светильников.

Данные доводы не могут служить основанием для отмены решения суда по следующим причинам:

1. Указанные Обществом совместное обследование было проведено 29.04.2021 и акт по нему составлен 02.07.2021, то есть уже после вынесения решения суда по настоящему делу. Поэтому данные обстоятельства не могут повлиять на законность принятого по настоящему делу решения суда.

2. Согласно статье 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В рассматриваемом случае подобных оснований для принятия указанных новых доказательств (акт освидетельствования 02.07.2021 о проведении 29.04.2021 совместного обследования) не имеется, так как Общество имело возможность представить все необходимые ему доказательства в суд первой инстанции, с учётом того, что рассмотрение настоящего дела длится с 05.06.2020.

3. Представленный Обществом акт освидетельствования составлен 02.07.2021 в отношении проведения 29.04.2021 совместного обследования. Между тем предметом рассмотрения по настоящему делу является период с ноября 2018 года по май 2019 года.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска. Выводы суда соответствуют материалам дела, нормы права применены судом правильно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 21 апреля 2021 года по делу N А44-2957/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнтерЕСТ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.А. Холминов

Судьи

О.А. Тарасова А.Д. Фирсов