Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2021 г. N 09АП-34415/21 по делу N А40-204984/2020

г. Москва

12 июля 2021 г.

Дело N А40-204984/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Красновой Т.Б., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2021 по делу N А40-204984/20

по заявлению ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ"

к УФАС по Москве

третье лицо: ГБУ Москвы "Жилищник района Митино"

об оспаривании заключения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Петросян Л.А. по дов. от 15.03.2021;
от третьего лица:	Олейник И.С. по дов. от 03.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании заключения от 26.08.2020 по делу N 077/10/19-14005/2020.

Решением от 22.04.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ГБУ Москвы "Жилищник района Митино" (третье лицо, Заказчик) поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, ввиду следующего.

Согласно материалам дела, 10.07.2020 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС; Официальный сайт) размещено извещение о проведении Закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 2 998 187, 29 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 22.07.2020 победителем было признано ООО "АРС-Строй Комплект".

Согласно предоставленным к заседанию комиссии УФАС по г. Москве письменным пояснениям, Генеральный директор ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" неоднократно намеревался подписать Контракт на электронно-торговой площадке, однако, в правом верхнем углу страницы высвечивалась запись о том что срок подписания контракта установлен с 02.08.2020 по 10.08.2020.

В связи с чем, Генеральный директор ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" посчитал что срок подписания Контракта установлен с 02.08.2020, параллельно уточняя порядок поставок необходимых конструкций с сотрудником хозяйственной службы Заказчика.

31.07.2020 в 11:00, Генеральный директор ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" уточнял у заместителя начальника контрактной службы, может ли он при подписании Контракта приложить письмо о добросовестности вместо банковской гарантии.

В 15:00 того же дня, ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" получило письмо о признании общества уклонившимся от подписания Контракта.

26.08.2020 антимонопольным органом вынесено заключение по делу N 077/10/19-14005/2020 о проведении проверки по факту уклонения ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" от заключения государственного контракта.

Не согласившись с оспариваемым заключением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Признавая оспариваемый ненормативный акт незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что исполнитель исходил из тех обстоятельств, что на площадке содержатся корректные сведения, полагая, что закупочная деятельность должна отвечать признакам открытости и достоверности информации, отраженной в ЕИС; в данном случае комиссией не было установлено в действиях ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" вины, обстоятельств недобросовестного поведения, умысла к неисполнению контракта. Также судом первой инстанции указано, что включение ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" в реестр недобросовестных поставщиков не является необходимой мерой ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей Закона о контрактной системе, а также является явно несоразмерным характеру действий, осуществлённых ООО "АРС-СТРОИ КОМПЛЕКТ".

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями закупочной документации в течение 5 дней с даты размещения итогового протокола или протокола, составленного в ходе проведения аукциона, в случае признания закупки несостоявшейся по причине признания только одной заявки участника соответствующей требованиям извещения и (или) документации, Заказчик размещает на электронной торговой площадке без своей подписи проект договора, который составляется путем включения в проект договора, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены договора, предложенной участником закупки, с которым заключается договор, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предложения участника аукциона в электронной форме о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки (при наличии). При заключении договора его цена не может превышать начальную (максимальную) цену договора, указанную в извещении о проведении конкурентной процедуры, осуществляемой в электронном виде.

В течение 5 дней с даты размещения Заказчиком на электронной торговой площадке проекта договора победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект договора, размещает на электронной торговой площадке подписанный договор и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо в случае наличия разногласий по проекту договора, размещенного Заказчиком, победитель электронной процедуры составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов.

Победитель аукциона (за исключением случая, предусмотренного пунктом 8.10 документации) признается уклонившимся от заключения договора в случае, если в сроки, установленные документацией, он не направил заказчику проект договора, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не представил заказчику обеспечение исполнения договора.

Таким образом, последовательность и сроки подписания договора по результатам закупочной процедуры четко определены положениями закупочной документации.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не учтены, суд первой инстанции неправомерно посчитал возможным исчисление срока на подписание договора исходя из информации, указанной на электронной торговой площадке.

Так, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у заявителя не имелось умысла уклоняться от заключения контракта, и действия заявителя свидетельствовали о намерении заключить Договор. По мнению суда первой инстанции, подписание Договора в установленные сроки стало невозможным в связи с неверно установленным сроком для подписания Договора на электронно-торговой площадке в период с 02.08.2020 по 10.08.2020, что выходило за рамки 5-дневного срока, установленного для подписания Договора Положением о закупке.

Вместе с тем, общество, реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, согласилось на условия проведения Закупки. При этом, заключение Договора является обязанностью ООО "АРС-Строй Комплект", исходя из положений статьи 5 Закона о закупках.

Действительно, при подписании контракта, заявитель руководствовался сроками, указанными на ЭТП. Между тем, заявитель, зная о 5-дневном сроке подписания контракта, обратился к сотрудникам ЭТП для выяснения обстоятельств, указания срока, который выходил за 5-дневный срок подписания контракта, только после признания общества уклонившимся от заключения контракта, что, вопреки выводам суда первой инстанции, свидетельствует не о проявленной добросовестности и наличии намерения к заключению Договора, а исключительно об изыскании любого способа избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности за допущенное нарушение своих обязательств в рамках заключения Договора.

Кроме того, выводы суда первой инстанции о попытках подписать Договор и невозможности его подписания в связи с указанием на электронной цифровой площадке неверных сроков его подписания основываются только на письменных пояснениях заявителя, доказательств осуществления попытки подписать Договор в срок, установленный Положением о закупке, заявителем представлено не было.

В соответствии с Положением о закупке заключение договора является обязанностью заявителя.

В контексте позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является.

В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

В настоящем случае общество подлежит включению в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Победителя от заключения договора.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, ввиду чего следует признать выводы административного органа о необходимости применения к заявителю мер публично-правовой ответственности правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам конкурентной процедуры, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Недобросовестность заявителя выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу заявителя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и при таких обстоятельствах включение заявителя в реестр недобросовестных подрядных организаций является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных подрядных организаций.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения договора стала следствием противоправных действий третьих лиц, материалы дела не содержат

Вопреки решению суда первой инстанции о формальном подходе комиссии Управления к включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков, следует отметить, что антимонопольным органом проведена полная и достаточная оценка всех действий заявителя, что отражено в тексте оспариваемого решения, которая в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, приходит к выводу о том, что оспариваемое заключение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2021 по делу N А40-204984/20 отменить.

Отказать в удовлетворении требований ООО "АРС-СТРОЙ КОМПЛЕКТ" в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Б. Краснова Г.М. Никифорова