Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2021 г. N 10АП-11578/21 по делу N А41-56201/2020

г. Москва

13 июля 2021 г.

Дело N А41-56201/20

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Иевлева П.А., Диаковской Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Скомороховой Д.Е.

при участии в заседании:

от истца Общества с ограниченной ответственностью "Глобус" - Щепяткова О.В. представитель по доверенности от 11.01.2021 года,

от ответчика Администрации городского округа Электросталь Московской области - Алейчик А.А. представитель по доверенности от 14.04.2021 года,

от третьих лиц Министерства жилищно-коммунального хозяйства Московской области, Комитета по ценам и тарифам Московской области, Министерства энергетики Московской области, Управления городского жилищного и коммунального хозяйства Администрации городского округа Электросталь, Министерства экономики и финансов Московской области - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Глобус" на решение Арбитражного суда Московской области от 28 апреля 2021 года по делу N А41-56201/20, по иску Общества с ограниченной ответственностью "Глобус" к Администрации городского округа Электросталь Московской области о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Глобус (далее - ООО Глобус, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Администрации городского округа Электросталь Московской области (далее - Администрация, ответчик) о взыскании убытков, связанные с недополучением доходов в связи с применением в расчетах с населением утвержденных нормативов расхода тепловой энергии, используемой на подогрев холодной воды для оказания коммунальной услуги по горячему водоснабжению, предоставляемой для бытовых нужд населению, за период 2018 и 2019 годов в общем размере составляющем 22388874, 01 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство жилищно-коммунального хозяйства Московской области, Комитет по ценам и тарифам Московской области, Министерство энергетики Московской области, Управление городского жилищного и коммунального хозяйства Администрации городского округа Электросталь, Министерство экономики и финансов Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28 апреля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано (л.д. 102-106 т.3).

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Глобус" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Глобус" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Администрации городского округа Электросталь Московской области возражал против доводов апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 29.10.2007 г. ООО "Глобус" зарегистрировано в качестве юридического лица, осуществляющего регулированные виды деятельности в сфере горячего водоснабжения и теплоснабжения на территории муниципального образования - г.о. Электросталь Московской области.

01.03.2016 г. между ООО "Глобус" (далее - истец), Администрацией г.о. Электросталь МО (далее - ответчик) и МУП г.о. Электросталь МО "ПТП ГХ" заключено Концессионное соглашение N 1 (далее -КС).

Согласно указанного КС истец (концессионер) принял на себя обязательства по созданию и реконструкции объектов системы теплоснабжения г.о. Электросталь, находящихся в собственности муниципального образования г.о. Электросталь.

Правоотношения между сторонами, учитывая цели и характер заключенного соглашения, регулируются общими положения ГК РФ, специальными положения Федерального закона N 115-ФЗ от 21.07.2005 "О концессионных соглашениях", который принят с целью расширения правовых норм государственно-частного партнерства.

Объектами КС являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло- и энергоснабжения, центральной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с п. 13.3 КС, в случае если принятые федеральные законы и/или иные нормативные правовые акты РФ, Московской области, Концендента приводят к ухудшению положения Концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении настоящего Соглашения, в том числе устанавливают режим запретов и ограничений в отношении Концессионера, ухудшающих его положение по сравнению с режимом, действующим с нормативными правовыми актами РФ, Московской области Концендента, Концендент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций Концессионера и получении им валовой выручки в объеме не менее объема, изначально определенного настоящим Соглашением.

На момент заключения КС на территории г.о. Электросталь отсутствовал утвержденный норматив расхода тепловой энергии, используемой на подогрев холодной воды для предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению.

Указанный факт давал основания для определения объема и размера платы за поставленную тепловую энергию исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии в горячей воде п. 1 ст. 539 ГК РФ.

Принятое распоряжение Министерством ЖКХ МО от 20.06.2017 N 87- РВ (в редакции распоряжения от 17.07.2017 N 126-РВ) об утверждении норматива расхода тепловой энергии, используемой на подогрев холодной воды, привело к значительному ухудшению положения истца Концессионера (предоставляющего услуги по регулируемым ценам (тарифам)) снизив объем полезного отпуска, а, следовательно, и валовую выручку.

Согласно произведенным расчетам размер недополученных доходов в связи с применением в расчетах с населением утвержденных нормативов расхода тепловой энергии, используемой на подогрев холодной воды для предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, предоставляемую для бытовых нужд населения, за период 2018 г. составил 6412776, 94 руб., за период 2019 г. - 15976097, 07 руб.

Утвержденный норматив в соответствии с Правилами N 306 от 23.05.2006 г., рассчитан без учета параметров КС.

Начиная с 2018 г., истец неоднократно обращался к ответчику Конценденту с просьбой принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение валовой выручки, в том числе обратится в соответствующие органы для утверждения новых нормативов, решить вопрос о выделении субсидий на покрытие выпадающих расходов.

Однако до настоящего времени, по мнению истца, ответчиком не было предпринято каких-либо надлежащих действий.

В результате бездействия ответчика, истец полагает, что за период 2018 г. и 2019 г. понес убытки в общем размере 22388874, 01 руб.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

В силу статьи 1 Закона о концессионных соглашениях, концессионные соглашения заключаются в целях привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

На основании статьи 2 Закона о концессионных соглашениях законодательство Российской Федерации о концессионных соглашениях состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 названного Закона, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона

Как следует из пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Концессионное соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов концессионных соглашений, указанных в части 1 настоящей статьи. Заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессионных соглашений допускается, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (ч. 5 ст. 4).

При этом объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем относятся к объектам коммунальной инфраструктуры и являются объектом концессионного соглашения в силу пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях в редакции Закона N 275-ФЗ.

На основании пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Правовые подходы в отношении споров по требованиям о взыскании убытков разъяснены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 постановления N 7).

Пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из пункта 3 указанного Постановления следует, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить, были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны ли необходимые для этой цели приготовления.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

В пункте 5 Постановления N 7 указано, что при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Поскольку возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать факт нарушения своего права противоправными действиями (бездействием), наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности перечисленных фактов. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава правонарушения в удовлетворении искового заявления должно быть отказано.

Из материалов дела следует, что в соответствии с п. 8.7 КС сторонами утвержден объем валовой выручки, согласно приложению N 5.

24.07.2018 г. стороны согласовали внесение изменений в протокол согласования текста изменений, предлагаемых к внесению в КС N 1, утвердив объем валовой выручки в Приложении N 5 в новой редакции.

При этом валовой выручкой в условиях гражданского оборота принято считать выручку от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно Приложению 5 объем валовой выручки, получаемой Концессионером на 2018 г. равен 1057553,40 руб., на 2019 г. равен 1121000,8 руб.

В соответствии с п. 12.3 КС, Концендент вправе запрашивать у Концессионера информацию в связи с исполнением своих обязательств по настоящему соглашению, предоставление указанной информации Концессионером Конценденту осуществляется в рамках единой системы отчетности, определяемой федеральными органами исполнительной власти в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами в сфере регулирования цен (тарифов).

В обоснование требования о взыскании убытков, 16.03.2020 г. истец предоставил ответчику отчет о финансовых результатах за 2018 и 2019 г. из которого следует получение истцом объема валовой выручки в объеме большем, чем было установлено на 2018 г. в размере 1108946 руб., на 2019 г. в размере 1132048 руб.

Иных данных свидетельствующих об установлении иного размера валовой выручки на период 2018 и 2019 г., утвержденной сторонами из которой можно установить возникновение убытков за 2018 и 2019 г. на стороне истца, ответчиком в материалы дела не представлено.

Доказательств неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком иных обязательств предусмотренных КС, которые могли бы повлечь на стороне истца убытки в заявленном размере, ответчиком в материалы дела представлено не было.

Доказательств причинения вреда истцу в результате действия или бездействия ответчика, в том числе в результате издания несоответствующего закону или иному правовому акту, акта органа местного самоуправления в материалы дела также не представлено.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности истцом наличие убытков, факты неисполнения обязательств или причинение вреда и причинно-следственной связи между ними.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчиком не принимаются муниципальные гарантии в соответствии с п. 1 ст. 20 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-Фз "О концессионных соглашениях" и п. 13.3 КС, был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно им отклонен как не подтвержденный материалами дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований следует отказать в полном объеме.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28 апреля 2021 года по делу N А41-56201/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

П.А. Иевлев Н.В. Диаковская