Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2021 г. N 09АП-35342/21 по делу N А40-93469/2019

г.Москва

13 июля 2021 г.

Дело N А40-93469/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

судей: Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Насрутиновым К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСРЫБОКОМБИНАТ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2021 по делу N А40-93469/19

по иску АО "МОСВОДОКАНАЛ"

к АО "МОСРЫБОКОМБИНАТ"

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чумиков В.В. по доверенности от 30.12.2020;

от ответчика: Каткова А.И. по доверенности от 20.10.2020,

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСВОДОКАНАЛ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к АО "МОСРЫБОКОМБИНАТ" о взыскании 29 474 761 руб. 15 коп. платы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2019 в исковых требованиях АО "Мосводоканал" отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.09.2020 ранее принятые судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что, признавая расчет истца ненадлежащим, и признавая полную оплату ответчиком за негативное воздействие на основании декларации за 2018 год, суды не привели каких-либо правовых оснований по которым отклонили ссылку истца на применение формулы расчета и применения результата анализа контрольных проб сточных вод, отличающегося от значений, заявленных в декларации за 2018 год; не дана судами надлежащая правовая оценка доводам истца о том, что акты сбора проб были подписаны представителями абонента без замечаний, а применяемые консерванты указаны в актах соответствуют требованиям Правил контроля состава и свойств сточных вод, а так же Федеральному закону "О техническом регулировании"; не рассмотрен судами довод истца относительно периодичности отбора проб со ссылкой на вступившее в законную силу решение суда по делу N А40-123663/17 и Правила N 525; не получил оценки довод истца о том, что представленный ответчиком результат исследования параллельной пробы, выполненные ООО "МВК "Экодар" не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства в связи с отсутствием Аттестата аккредитации, зарегистрированного в национальной системе аккредитации; не был рассмотрен довод истца о том, что затягивание процедуры сопоставления и последующей выдачи резервной пробы произошли по вине ответчика в связи с неверным указанием номера пломбы параллельного отбора в протоколе АНО "Испытательный центр "Нортест".

Решением суда от 15.04.2021 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Истец возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.08.1998 между ММП "Мосводоканал" и ГУП "Мосрыбокомбинат" договор N 70648 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию, в соответствии с условиями которого, истец обязуется обеспечивать подачу ответчику питьевой воды и прием от ответчика сточных вод, а ответчик - оплачивать поставленную питьевую воду и услуги по приему стоков в порядке и сроки, установленные договором.

АО "МОСВОДОКАНАЛ" является правопреемником ММП "Мосводоканал", согласно выписке из ЕГРЮЛ.

АО "МОСРЫБОКОМБИНАТ" является правопреемником ГУП "Мосрыбокомбинат", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

Истец ссылается в иске на выполнение взятых им на себя обязательств по договору, на нарушение ответчиком договорных обязательств и правил, сбрасывая в централизованную систему водоотведения истца сточные воды, с превышением максимальных допустимых значений показателей и концентраций, допущенных к сбросу в централизованную систему водоотведения, ссылаясь на акты отбора проб: от 29.03.2018, от 05.06.2018, от 15.10.2018 и Декларацию о составе и свойствах сточных вод на 2018 год, в связи с чем в силу пп.113, 118, 119, 123 Правил истцом предъявлены ответчику счета: от 12.04.2018 N 70648-7, от 30.04.2018 N 70648-11, от 31.05.2018 N 70648-14, от 30.06.2018 N 70648-16, от 31.07.2018 N 70648-18, от 31.08.2018 N 70648-20, от 31.10.2018 N 70648-24 на общую сумму 29 474 761 руб. 15 коп., которые не оплачены ответчиком.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что истец правомерно воспользовался своим правом на контроль состава и свойств сточных вод в сентябре и октябре 2018 года, счета за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения выставлены обоснованно, расчет истцом выполнен правильно, ответчиком доказательств внесения платы не представлено.

Рассматривая спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, правильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и применил нормы материального права.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.4 и ч.1 ст.30 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" процедура отбора проб и порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводно-канализационного хозяйства при сбросе абонентами сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения утверждены "Правилами холодного водоснабжения и водоотведения", утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 и "Правилами осуществления контроля состава и свойств сточных вод", утв. постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 N 525.

29.03.2018, 05.06.2018 и 15.10.2018 истцом произведен отбор проб сточных вод на анализ из канализационных выпусков Ответчика.

Согласно п.2 Правил N 644 "контрольный канализационный колодец" -колодец, предназначенный для отбора проб сточных вод абонента, определенный в договоре водоотведения или едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке сточных вод, или последний колодец на канализационной сети абонента перед ее врезкой в централизованную систему водоотведения.

Между истцом и ответчиком заключен договор N 70648 от 20.08.1998 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию. Данным договором стороны согласовали два контрольных колодца N КК1 (т.о. 16669), N КК2 (т.о. 16670) N ККЗ (т.о.30987).

Согласно поданной ответчиком Декларации о составе и свойствах сточных вод на 2018 год также указаны контрольные колодцы N КК1 (т.о. 16669), N КК2 (т.о. 16670) N ККЗ (т.о.30987).

В соответствии с п.27 Правил N 525 по результатам отбора проб сточных вод на месте отбора проб составлены в 2 экземплярах акты отбора проб сточных вод от 29.03.2018 N 70648-1, от 05.06.2018 N 70648-2 и от 15.10.2018 N 70648-4, по форме, утвержденной в Приложении N 2 к Правилам N 525, а также Акты отбора проб от 29.03.2018 N 155034, от 05.06.2018 N 156724, N 156725, N 156726, от 15.10.2018 N 160335, N 160336 на бланке ЗАО "РОСА", по форме, утвержденной ЗАО "РОСА".

В силу п.28 Правил N 525 при несогласии абонента с содержанием акта отбора проб сточных вод абонент обязан подписать этот акт с указанием в нем своих возражений.

Акты отбора проб N 1 и N 2 подписаны представителем ответчика без возражений. Дополнения (особое мнение) ответчика были внесены в Акты отбора проб и заключаются в том, что в некоторых флаконах для отбора проб находится жидкость или таблетки.

Жидкость и таблетки в некоторых флаконах, на которые указывается а Актах отбора проб сточных вод N 1 со стороны ответчика, являются консервантами. Номера флаконов и применяемые консерванты указаны в Актах отбора проб сточных вод N 2, которые подписаны со стороны ответчика без каких либо замечаний.

Результаты исследования проб от 29.03.2018, 05.06.2018 и 15.10.2018 (отражены в протоколах исследования от 05.04.2018 N 155034, от 15.06.2018 N 156725, от 14.06.2018 N 156724 N 156726, от 24.10.2018 N 160335, от 25.10.2018 N 160336), показали в сточных водах ответчика превышение норматива по загрязняющим веществам (БПК5, взвешенные вещества, ХПК, азот общий, жиры, фосфор общий, нефтепродукты общие, соотношение ХПК/БПК5, сероводород и сульфиды, алюминий, железо, марганец, цинк), что является основанием для начисления платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.

Данная информация была направлена в адрес ответчика в уведомлениях от 09.04.2018 N (51.6)01.09и-852/18, ОТ 18.06.2018 N (51.6)01.09и-1580/18 и от 26.10.2018 N (51.6)01.09и-3066/18 в соответствии с п.41 Правил N 525.

В соответствии с п.38 Правил N 525 результаты анализов отобранных проб сточных вод являются документальным подтверждением факта соблюдения либо нарушения абонентом деклараций о составе и свойствах сточных вод, нормативов допустимых сбросов и (или) лимитов на сбросы, и (или) нормативов водоотведения по составу сточных вод, требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия сточных вод на работу централизованной системы водоотведения.

При отборе проб сточных вод 29.03.2018, 05.06.2018 и 15.10.2018 ответчик, руководствуясь п.29 Правил N 525, воспользовался правом на проведение параллельного отбора проб сточных вод, что зафиксировано в Актах отбора проб сточных вод от 29.03.2018 N 70648-1, от 05.06.2018 N 70648-2 и от 15.10.2018 N 70648-4.

Согласно п.36 Правил N 525 результаты анализов отобранных параллельных проб сточных вод в течение 24 часов со дня их получения представляются абонентами в организацию, осуществляющую водоотведение, для проведения оценки сопоставимости результатов. Если результаты сопоставимы (отличаются не более чем на погрешность метода измерения по более чем 90 процентов измеряемых показателей), за истинное значение принимается среднее арифметическое значение результатов анализа параллельных проб 2 аккредитованных лабораторий.

На основании п.37 Правил N 525 в случае если результаты анализа отобранных проб сточных вод не сопоставимы и хотя бы одна из сторон отказывается принимать за истинное значение результатов анализа среднее арифметическое значение результатов анализа параллельных проб, за счет такой стороны в течение 1 рабочего дня проводится анализ резервной пробы.

При наличии такой возможности анализ резервной пробы осуществляется в аккредитованной лаборатории, не участвовавшей в анализе параллельных проб сточных вод.

За истинное значение результатов анализа по каждому из исследуемых показателей принимается среднее арифметическое результатов резервной.

Согласно п.33 Правил N 525 параллельные и резервные пробы не могут быть использованы для определения содержания веществ (показателей), которые изменяются при контакте с атмосферным воздухом или в короткие промежутки времени (рН, растворенные газы), а также веществ, не смешивающихся с водой.

В соответствии с письмом от 29.05.2017 N 18786-ДБ/04 Минстроя России (орган исполнительной власти, уполномоченный давать разъяснения по применению Правил N 644) к таким веществам относятся взвешенные вещества, жиры, нефтепродукты, ЛОС и водородный показатель (рН).

Таким образом, в любом случае в силу Правила N 525 (п.33) не представляет возможности сопоставления контрольной и параллельной пробы в отношении взвешенных веществ.

В рассматриваемом деле истцом произведен расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения по результатам исследования контрольных (основных проб) сточных вод выполненных ЗАО "РОСА".

29.03.2018, 05.06.2018, 15.10.2018 отбор и анализ проб сточных вод, а также оформление процедуры отбора проб сточных вод произведено истцом в строгом соответствии с действующим законодательством.

Согласно ч.1 ст.46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" ГОСТы и Методические указания подлежат обязательному исполнению, но только при соблюдении 2-х условий:

- если они устанавливают требования к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации,

- подлежат исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, обеспечения энергетической эффективности.

ГОСТ "Вода. Общие требования к отбору проб" и Методические указания по отбору проб для анализа сточных вод являются процедурными документами, описывающими способы, методы, условия отбора проб сточных вод (продукцией не являющихся), применительно к рассматриваемым правоотношениям перечисленным условиям не удовлетворяют и, соответственно, не являются обязательными для применения при осуществлении контроля качества сточных вод, отводимых абонентами в централизованную систему водоотведения.

Требования, предусмотренные ГОСТ "Вода. Общие требования к отбору проб", являются рекомендуемыми.

Согласно п.1 Приказа Госстандарта от 29.11.2012 N 1513-ст "О введении в действие межгосударственного стандарта" ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб" и п.1.1 Методических указаний ПНД Ф 12.15.1-08 данные документы не являются обязательными, поскольку утверждены для добровольного применения.

Согласно п.1 Приказа Росстандарта от 04.04.2011 N 41-ст "О введении в действие межгосударственного стандарта" ГОСТ 17025-2009 введен в действие с 01.01.2012 для добровольного применения в Российской Федерации в качестве национального стандарта Российской Федерации ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий".

Вместе с тем, отбор проб сточных вод из контрольных канализационных колодцев ответчика 29.03.2018, 05.06.2018, 15.10.2018 производился не в произвольном порядке, а с учетом положений рекомендуемого ГОСТа 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб".

Согласно п.3.7 ГОСТа 31861-2012 выбранный метод подготовки отобранных проб к хранению должен быть совместим с методом определения конкретного показателя, установленного в НД. При этом, если в НД на метод определения указаны условия хранения проб, то соблюдают условия хранения проб, регламентированные в этом НД.

Таким образом, п.3.7 ГОСТа 31861-2012 допускает применение методов подготовки отобранных проб к хранению в соответствии с требованиями аккредитованных методик.

Сведения об использованных методиках, а соответственно указаны в протоколах исследования проб от 05.04.2018 N 155034, от 15.06.2018 N 156725, от 14.06.2018 N156724 N 156726, от 24.10.2018 N 160335, от 25.10.2018 N 160336.

Истец в опровержение доводов ответчика запросил в ЗАО "РОСА" дополнительную информацию по исследованию.

В письме от 12.12.2019 N 1155-1 ЗАО "РОСА" указало, что пробы сточных вод от 29.03.2018, 05.06.2018, 15.10.2018 были исследованы в полном соответствии с требованиями аккредитованных методик.

Представленная в материалы дела видеозапись не фиксирует нарушения процедуры отбора проб.

Таким образом, пробы точных вод от 29.03.2018, 05.06.2018, 15.10.2018 были исследованы в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с п. 119 Правил N 644 расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения производится организацией, осуществляющей водоотведение, ежемесячно на основании декларации, представляемой абонентом, или в случае непредставления декларации, а также в случаях, предусмотренных пунктами 120, 123(1) и 130 настоящих Правил, на основании результатов анализов контрольных проб сточных вод. Оплата производится абонентом на основании счетов, выставляемых организацией, осуществляющей водоотведение, в течение 10 дней со дня выставления счета.

По результатам отбора проб сточных вод от 29.03.2018, от 05.06.2018 и от 15.10.2018, согласно протоколам исследования проб, в сточных водах Ответчика обнаружено превышение максимально допустимых значений по приложению N 5 к Правилам N 644, а именно: взвешенным веществам, БПК5, ХПК, азоту общему, фосфору общему, соотношению ХПК:БПК5, алюминию, железу, марганцу (КК-2), меди, цинку, жирам.

На основании п.123(2) Правил N 644 в случае если в контрольной пробе сточных вод, отобранной организацией, осуществляющей водоотведение, значение ФКл по какому-либо показателю в 1,5 раза и более отличается от значения, заявленного абонентом в декларации, вместо указанного значения используются результаты анализа контрольных проб сточных вод.

Согласно п.123 Правил N 644 в случае сброса, в том числе в случае указания сброса в декларации, абонентом сточных вод с превышением максимальных допустимых значений показателей и концентраций, размер платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения без учета налога на добавленную стоимость в части превышения максимальных допустимых значений показателей и концентраций определяется по формуле (за исключением случаев исчисления платы в соответствии с пунктом 120 настоящих Правил).

Подробный расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения по п.123 Правил N 644 указан в приложении к счетам от 12.04.2018 N70648-7, от 30.04.2018 N70648-11, от 31.05.2018 N70648-14, от 30.06.2018 N70648-16, от 31.07.2018 N70648-18, от 31.08.2018 N70648-20, от 31.10.2018 N70648-24

Оплата, произведенная ответчиком в соответствии с Декларацией на 2018 год является нарушением действующего законодательства, так как согласно п. 119 Правил N 644 расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения производится организацией, осуществляющей водоотведение, ежемесячно на основании декларации, представляемой абонентом, или в случае непредставления декларации, а также в случаях, предусмотренных пунктами 120, 123(1) и 130 настоящих Правил, на основании результатов анализов контрольных проб сточных вод.

Согласно п.123(1) в случае если по результатам контроля, проводимого организацией, осуществляющей водоотведение, зафиксирован сброс сточных вод с нарушением требований, предусмотренных пунктом 113 настоящих Правил, размер платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения определяется по формуле:

Кратность превышения (Ki) определяется по формуле: Ki = ((ФЮ - ДК1) / ДКл) х KB, где: OKi - фактическая концентрация i-ro загрязняющего вещества или фактический показатель свойств сточных вод абонента, заявленные абонентом в декларации либо зафиксированные в контрольной пробе сточных вод абонента, отобранной организацией, осуществляющей водоотведение, на конкретном канализационном выпуске (мг/куб. дм).

При наличии у абонента нескольких канализационных выпусков в систему водоотведения и при отсутствии на них приборов учета сточных вод (за исключением случаев определения объемов сточных вод по данным баланса водопотребления и водоотведения) значение OKi определяется как усредненное значение концентрации загрязняющего вещества (показателя свойств сточных вод) по канализационным выпускам, на которых было зафиксировано превышение максимальных допустимых значений.

Таким образом, плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения была рассчитана строго по формуле п. 123 Правил N 644.

Таким образом, истец правомерно воспользовался своим правом на контроль состава и свойств сточных вод в сентябре и октябре 2018 года.

Периодичность планового контроля состава и свойств сточных вод не может превышать 1 раза в квартал, за исключением случая, указанного в п.7 Правил N 525, и не может быть реже 1 раза в год.

В соответствии с п.7 Правил N 525 периодичность планового контроля состава и свойств сточных вод не может превышать 1 раза в месяц в случае, если за последние 3 года, предшествующие дате отбора проб, был выявлен сброс сточных вод, осуществляемый с нарушением декларации о составе и свойствах сточных вод, сверх установленных нормативов допустимых сбросов, и (или) лимитов на сбросы, и (или) нормативов водоотведения по составу сточных вод, требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия сточных вод на работу централизованной системы водоотведения.

В материалы дела представлены результаты исследования проб сточных вод от 24.05.2016, от 29.03.2018 и от 05.06.2018, которые выявили сброс сточных вод ответчиком с нарушением декларации о составе и свойствах сточных вод и с нарушением требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия сточных вод на работу централизованной системы водоотведения.

Результаты отбора проб у ответчика 24.05.2016 предметом рассмотрения арбитражного дела N А40-123663/17 (требования истца удовлетворены в полном объеме) и показали нарушение ответчиком п.113 и п.114 Правил N 644, что дает истцу право на ежемесячный контроль состава и свойств сточных вод вплоть до мая 2019 года.

Истец освобожден от доказывания фактически понесенных расходов на содержание централизованной системы водоотведения при сбросе ответчиком загрязняющих веществ свыше установленного норматива, так как плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения рассчитывается по формуле п.123 Правил N 644.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266-269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2021 по делу N А40-93469/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Е.А. Сазонова Л.А. Яремчук