Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2021 г. N 08АП-5763/21 по делу N А75-16497/2020

город Омск

13 июля 2021 г.

Дело N А75-16497/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-5763/2021, 08АП-6101/2021) общества с ограниченной ответственностью "Гарантстрой" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.04.2021 по делу N А75-16497/2020 (судья Заболотин А. Н.), принятое по заявлению бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (ОГРН 1028600508859, ИНН 8601012220, адрес: 628007, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Красноармейская, 44А) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 27,), при участии в деле в качестве заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой", об оспаривании решения от 14.07.2020 N РНП-086/06/104-1168/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Миронов А.Г. по доверенности от 19.01.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" - Грановский М.Е., временно исполняющий обязанности директора по приказу от 25.06.2021 N 5-к,;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" - Ващенко К.С. по доверенности от 11.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (далее - заявитель, Учреждение, БУ ХМАО - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Ханты - Мансийское УФАС России, Управление) от 17.07.2020 N РНП-086/06/104-1168/2020 (резолютивная часть объявлена 14.07.2020), согласно которому сведения в отношении общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (далее - ООО "ГарантСтрой", подрядчик) не включены в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено ООО "ГарантСтрой".

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.04.2021 по делу N А75-16497/2020 заявленные требования удовлетворены, решение Управления по делу N 086/06/104-1168/2020 признано недействительным, на Ханты-Мансийское УФАС России возложена обязанность в течение пяти рабочих дней со дня вступления решения суда в законную силу повторно рассмотреть представленные БУ ХМАО - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" документы для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ГарантСтрой". Этим же судебным актом с Управления в пользу Учреждения взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России и ООО "ГарантСтрой" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы Ханты-Мансийское УФАС России указало на то, заказчик в проекте контракта не предусмотрел возможность использования при выполнении контракта эквивалентных материалов и оборудования. По мнению антимонопольного органа, судом первой инстанции не учтено, что обществом принято решение об одностороннем отказе от договора в связи с несогласованием со стороны заказчика характеристик эквивалента фасадных кассет, необходимых для выполнения работ по контракту.

ООО "ГарантСтрой" в обоснование своей апелляционной жалобы с учетом представленных письменных пояснений указало следующее:

- заказчик в установленный в договоре срок (19.04.2020) не передал подрядчику объект - площадку под капительный ремонт;

- заказчик, установив для передачи площадки новый срок, не известил надлежащим образом об этом подрядчика;

- заказчик в документации не раскрыл технические характеристики в отношении всех эквивалентных материалов и оборудования.

Учреждением представлен письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором заказчик не согласился с доводами подателей апелляционных жалоб.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и общества поддержали доводы, заложенные своих апелляционных жалобах.

Представитель Учреждения возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

В Ханты-Мансийское УФАС России поступило обращение БУ ХМАО - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" о включении сведений об ООО "ГарантСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта.

Проверив представленные Учреждением с обращением документы, антимонопольным органом установлено следующее.

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона (извещение N 0187200001720000056-3) между БУ ХМАО - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (заказчик) и ООО "ГарантСтрой" (подрядчик) 19.03.2020 заключен контракт на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства: "Здание Березовская центральная районная больница (МБУЗ)" (фасад) расположенного по адресу: ХМАО -Югра, Березовский район, пгт. Березово, ул. Ленина, дом 56, корп. 2" с ценой контракта 19 097 082 руб. (далее -договор).

В пункте 1.1. договора установлено, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту объекта капитального строительства; "Здание. Березовская центральная районная больница (МБУЗ)" (фасад), расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Березовский район, пгт. Березово, ул. Ленина, дом 56, корп. 2 (далее - работы).

Согласно пункту 1.2 договора заказчик берет на себя обязательство уплатить подрядчику за выполнение работ сумму, равную их стоимости, определенной в соответствии с Договором, в пределах суммы, указанной в пункте 4.2. договора, в сроки и в порядке, определенные настоящим договором.

В соответствии с пунктом 1.3 договора подрядчик обязуется выполнить работы, оговоренные в пункте 1.1. в пределах суммы, указанной в пункте 4.2. договора собственными силами из своих материалов, собственным оборудованием и своими инструментами, либо с привлечением субподрядных организаций в соответствии с условиями настоящего договора, проектной документацией, являющейся Приложением N 1 к настоящему договору и графиком выполнения работ, являющегося Приложением N 3, а также за свой риск устранить все недостатки и передать результаты выполненных работ заказчику.

Согласно пункту 1.4. договора местом выполнения работ является адрес: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Березовский район, пгт. Березово, ул. Ленина, д. 56, корпус 2.

Пунктом 2 договора установлены обязанности заказчика и подрядчика:

Так, по условиям контракта заказчик обязан:

- создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ по настоящему договору (пункт 2.1.1);

- принять выполненные работы в порядке, предусмотренном настоящим договором (пункт 2.1.2);

- оплатить выполненные работы в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором (пункт 2.1.3);

- в течение 30 (тридцати) дней после заключения договора передать подрядчику объект для выполнения работ, с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи (пункт 2.1.4.);

- назначить своего представителя на объекте, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку работ по акту выполненных работ, технический надзор и контроль за их выполнением и качеством, а также производит проверку соответствия используемых подрядчикомп материалов и конструкций (пункт 2.1.5).

Подрядчик обязан:

- в течение 1 (одного) рабочего дня после подписания договора предоставить приказ о назначении ответственного лица за производство работ, по пожарной безопасности, охране труда и техники безопасности, материальной ответственности, а также предоставить на согласование заказчику список работников, привлеченных в производстве работ. Допуск работников подрядчика на объект осуществляется только по предъявлению удостоверения личности на основании списков, представленных подрядчиком и согласованных с заказчиком (пункт 2.3.1 );

- принять от заказчика по акту приема-передачи объект, в срок, указанный в пункте 2.1.4 договора (пункт 2.3.3.);

- немедленно приступить к выполнению работ на объекте с даты передачи заказчикомз объекта (пункт 2.3.3);.

- выполнить работы в сроки и в объеме, установленные в настоящем договоре, проектной документации (Приложение N 1 к настоящему договору), графике выполнения работ (Приложение N 2), и сдать результаты работ заказчику (пункт 2.3.4).

- использовать при выполнении работ только новые, не бывшие в употреблении материалы. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов, а также за предоставление материалов, обремененных правами третьих лиц. Качество, цвет и другие характеристики материалов, используемых подрядчиком при выполнении работ, должны быть согласованы с "заказчиком в письменном виде (пункт 2.3.7);

- обеспечить своевременное устранение недостатков, выявленных в ходе производства работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта. Исправлять некачественно выполненные работы, дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с представителем заказчика сроки. Все расходы, связанные с переделкой этих работ другими лицами, оплачиваются подрядчиком (пункт 2.3.8);

- незамедлительно сообщать заказчику о приостановлении или прекращении работ. Предоставлять по запросам заказчика информацию о ходе исполнения настоящего договора. Подрядчик обязан предоставлять запрашиваемую информацию в течение трех календарных дней со дня получения запроса от заказчика (пункты 2.3.9, 2.3.10);.

В пункте 2.6. договора установлено, что подрядчик вправе при выполнении строительно-монтажных работ произвести замену материалов (оборудования) на "эквивалент" качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются одинаковыми (улучшенными) по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в проектно сметной документации, в соответствие с положениями Градостроительного кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ.

Разделом 4 контракта установлены сроки выполнения работ:

Согласно пунктам 4.1., 4.2 договора подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные настоящим Договором в сроки, установленные настоящим разделом. Начало выполнения работ: подрядчик приступает к выполнению работ на объекте в день передачи заказчиком объекта. Окончание выполнения работ: в течение 6 (шесть) календарных месяцев с момента передачи объекта заказчиком в соответствии с пунктом 2.1.4 договора.

В подтверждение выполнения работ подрядчик предоставляет заказчику Акт выполненных работ (составленный по утвержденной действующим законодательством Российской Федерации форме КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (составленную по утвержденной действующим законодательством Российской Федерации форме КС-3), другие документы, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации (пункт 4.3).

Датой окончания выполнения работ по договору считается дата выполнения в полном объеме работ, предусмотренных договором и приложениями к нему, подтверждением чего является подписание Сторонами документов, указанных в пункте 4.3. договора, а также документа о приемке (передаче) в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом Объекта (пункт 4.4.).

Согласно пункту 4.6 договора срок окончания работ, определенный в п.4.2. настоящего Договора является точкой отсчета при определении размера санкций за нарушение установленных договором сроков выполнения работ.

Если во время выполнения или приемки работы (этапа работы) станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков. При неисполнении подрядчиком в назначенный срок данного требования заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков, расторжения договора по соглашению Сторон (или принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора). В случае получения отказа подрядчика расторгнуть договор по соглашению Сторон либо неполучения от подрядчика ответа в срок, указанный в пункте 13.4., заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора (пункт 4.7).

По утверждению заказчика, подрядчиком ненадлежащим образом выполнялись условия контракта N 2860101222020000056, в связи с чем 20.05.2020 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 2860101222020000056.

Так, в соответствии с пунктами 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3, 4.2 договора подрядчик обязан в течение 30 дней после заключения договора принять объект для выполнения работ, с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи и незамедлительно, в день передачи заказчиком объекта, приступить к выполнению работ на объекте.

Письмами от 06.04.2020 N 6Б и от 11.04.2020 N7Б подрядчиком направлены заказчику уведомления о приостановке работ с 28.03.2020 в связи с распространением коронавирусной инфекции, на которые подрядчику направлены ответы с подробными разъяснениями о том, что в соответствии с постановлением Губернатора ХМАО-Югры N26 от 09.04.2020, организации, выполняющие капитальный ремонт объектов капитального строительства относятся к организациям, осуществляющим свою деятельность в штатном (рабочем) режиме.

27.04.2020 подрядчику направлено уведомление о дате приема - передачи объекта капитального ремонта для производства и начала работ и необходимости присутствия представителя подрядной организации на передаваемом объекте 06.05.2020.

В назначенную дату представитель подрядчика на объект капитального ремонта не явился, что отражено в акте приема передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ от 06.05.2020 и, по мнению заказчика, свидетельствует о нарушении подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 2.3.2, 2.3.3, 4.2 Договора в части приема объекта и начала производства работ.

Письмом от 14.05.2020 N Исх-3203-20/Общ заказчик повторно назначил подрядчику дату приема-передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на 19.05.2020 с просьбой обеспечить присутствие представителя подрядчика, однако, в указанную дату 19.05.2020 подрядчик не обеспечил присутствие своего представителя на объекте для приема-передачи строительной площадки очередной раз, что свидетельствует о повторном неисполнении подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3, 4.2 Договора, в связи с чем передача объекта в очередной раз не состоялась и производство работ подрядчиком не начато, что также зафиксировано актом приема передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ от 19.05.2020.

Оценив обстоятельства одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, руководствуясь пунктом 2 части 15 статьи 99, статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Федеральный закон N 44-ФЗ), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), Комиссия Ханты - Мансийского УФАС России 14.07.2020 приняла решение N РНП-086/06/104-1168/2020 о не включении сведений об ООО "Гарантстрой" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Комиссия Ханты - Мансийского УФАС России пришла к выводу об отсутствии оснований для внесения сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков так, как установила наличие обстоятельств, инициированных заказчиком, не позволивших обществу исполнить надлежащим образом обязательства, предусмотренные договором, а также то, что условиями договора не предусмотрена эквивалентность применяемых материалов, содержащихся в смете.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что заказчиком после принятии решения об одностороннем отказе от исполнения договора допущено сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий договора, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора, что влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр.

Полагая, что решение антимонопольного органа от 17.07.2020 N РНП-086/06/104-1168/2020 (резолютивная часть от 14.07.2020), является незаконным и нарушает права и законы интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

07.04.2021 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Федеральным законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе (пункт 5.3.4), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 3 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

Частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктами 13.1, 13.5 договора предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством, в том числе в случае задержки подрядчиком начала производства работ более чем на 15 календарных дней.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в связи с тем, что Подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае имеется отказ от исполнения обязательств по договору как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика.

Основанием для принятия заказчиком 20.05.2020 решения об отказе от исполнения обязательств по контракту N 2860101222020000056, послужил факт ненадлежащего выполнения подрядчиком пунктов 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3, 4.2 договора, в соответствии с которыми подрядчик обязан в течение 30 дней после заключения договора принять объект для выполнения работ, с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи и незамедлительно, в день передачи заказчиком объекта, приступить к выполнению работ на объекте.

Судом первой инстанции установлено, что причинами для отказа от исполнения обязательств по приему объекта строительства ООО "Гарантстрой" указывало на распространение коронавирусной инфекции.

Вместе с тем, само по себе установление нерабочих дней в периоды с 30.03.2020 по 30.04.2020, с 06.05.2020 по 08.05.2020 не является основанием переноса срока исполнения обязательства (Обзор по отдельным вопросам судебной практики N 1, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020, Обзор по отдельным вопросам судебной практики N 2, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 30.04.2020).

Как правильно отмечено судом первой инстанции, в соответствии с подпунктом "ж" пункта 4 Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" (далее - Указ), пунктом 6 постановления Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.04.2020 N 29 "О мерах по предотвращению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной COVID-19, в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре" распространение коронавирусной инфекции в спорном правоотношении не повлекло для ООО "ГарантСтрой" каких-либо ограничений, в связи с чем такое обстоятельство не является уважительной причиной для отказа от обязательств по государственному контракту, учитывая, что в мае 2020 года ограничения, вводимые в качестве профилактики коронавирусной инфекции, практически в полном объеме сняты.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ООО "ГарантСтрой" реальной возможности с момента получения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта приступить к исполнению договора, так как в случае начала производства работ заказчик в силу закона обязан был отменить свое решение, однако подрядчик к выполнению работ не приступил, что расценено судом первой инстанции как отсутствие у подрядчика намерений в исполнении контракта.

Вместе с тем судом первой инстанции при вынесении решения не учтено следующее.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 23.03.2020 N ЗБ подрядчик уведомил заказчика о готовности приехать и принять объект для выполнения работ с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи 15.04.2020, что соответствует условиям договора и является достаточным сроком для приезда заказчика на объект.

В ответ на указанное уведомление заказчик письмом от 26.03.2020 N 1455/общ сообщил подрядчику, что прием-передача площадки будет произведена после окончании эпидемии коронавируса.

Исходя из данной информации ООО "ГарантСтрой" письмом от 06.04.2020 N 6Б уведомило заказчика о приостановке работ с 28.03.2020 до окончания обстоятельств, на которые ссылался сам заказчик.

Заказчик утверждает, что 27.04.2020 направил подрядчику уведомление о дате приема - передачи объекта капитального ремонта для производства и начала работ и необходимости присутствия представителя подрядной организации на передаваемом объекте 06.05.2020, и что письмом от 14.05.2020 N Исх-3203-20/Общ заказчик повторно назначил подрядчику дату приема-передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на 19.05.2020 с просьбой обеспечить присутствие представителя подрядчика.

Вместе с тем материалы дела не содержат доказательств направления заказчиком указанных уведомлений в адрес подрядчика, суду апелляционной инстанции такие доказательства не представлены. Факт получения указанных писем подрядчик отрицает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств нарушения подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 2.3.2, 2.3.3, 4.2 договора в части приема объекта и начала производства работ.

В рассматриваем случае имеет место просрочка исполнения обязательства по передаче площадки в установленный пунктом 2.1.4. договора срок (19.04.2020) со стороны заказчика.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, основанием для отказа подрядчика от исполнения обязательств по контракту послужило бездействие заказчика в части не указания в государственном контракте эквивалентных строительных материалов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В локальном сметном расчете N 02-01-01 изм.1 (далее - смета), являющемся неотъемлемой частью договора, заказчик в пунктах 27, 28 установил следующее требование к используемым товарам: Фасадная кассета Puzzleton Z (PURMAN-20-2004-0.7) MAТ*3540/1,2/10,694.024.03; Фасадная кассета МП-1005 0,7 мм RAL1015МАТ=161?/1.2/10.69'1.024.03.

При этом договор и сметная документация со всеми приложениями не предусматривает возможность для исполнителя использовать эквивалент при выполнении работ, что не соответствует требованиям пункта 1 части I статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64, статьи 8 Закона N 44-ФЗ.

Указанные обстоятельства также установлены решением Ханты - Мансийского УФАС России от 05.03.2020 N 086/06/33-366/2020, вынесенным по итогам рассмотрения жалобы ООО "ГарантСтрой" от 26.02.2020 N361-ж на действия заказчика при проведении электронного аукциона (извещение N 0187200001720000056).

На основании указанного решения антимонопольного органа заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства путем включения в проект договора допустимых к использованию эквивалентных материалов и его характеристик.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что Учреждение данное предписание не исполнило и направило подрядчику для подписания проект договора без учета требований антимонопольного органа. В этой связи ООО "ГарантСтрой" направило заказчику протокол разногласий с требованием устранить данное нарушение и только после этого, в текст договора был внесен пункт о возможности использования эквивалентов материалов по ряду позиций.

Вместе с тем, характеристики материалов, на основании которых можно установить эквивалент, заказчиком приведены не были.

Так, в локальном сметном расчете N 02-01-01 изм.1 в пункте 28 Фасадная кассета МП-1005 0,7 mm RAL1015, указан материал, снятый с производства указанным производителем более 5 лет назад. Определить эквивалент по документам заказчика не представляется возможным.

В целях недопущения злоупотребления правом при приемке работ, подрядчик сообщил заказчику о данном обстоятельстве письмом от 04.03.2020 N 1Б.

В материалах дела имеются письма ООО "Компания металл Профиль" от 17.02.2020 и б/д, в которых компания информирует, что в 2014 года начато производство новых кассет, и что компания не поддерживает на стандартных остатках сырье в покрытии PURMAN-20-2004-0.7, ООО "Компания металл Профиль" предложило обществу пересогласовать данный товар на иной.

В этой связи ООО "ГарантСтрой" 04.03.2020 письмом N 1Б просило заказчика внести изменения в Приложение N 1 договора с прохождением государственной экспертизы, в частности, указать характеристики эквивалентности по позициям товара, который должен быть использован при выполнении работ, приложив к своему письму письма ООО "Компания металл Профиль".

В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Указанная норма Закона N 44-ФЗ не устанавливает обязанности по заключению дополнительного соглашения об изменении условий контракта.

Вместе с тем из части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, во-вторых, согласие заказчика на замену.

Согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Таким образом, в случае если при исполнении контракта заказчиком по согласованию с поставщиком принято решение о поставке товара, качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте, то стороны заключают дополнительное соглашение об изменении условий контракта в части качества, технических и функциональных характеристик поставляемого товара, которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте.

В рассматриваемом случае заказчик не согласовал подрядчику характеристики материалов, необходимых для определения эквивалентности материала, дополнительного соглашение об изменении условий договора в части технических и функциональных характеристик материалов заказчиком не подготовлено и сторонами не подписано.

Учитывая, что заложенные в проектно-сметной документации материалы данным производителем не выпускаются, соответственно, не имеют ни товарного наименования, действующего на момент заключения договора, ни сертификата соответствия, ни действительных технических характеристик для определения эквивалентности материала. Иные материалы для выполнения работ заказчиком согласованы не были, изменения в контракт не внесены, государственная экспертиза по ним не пройдена, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у подрядчика возможности исполнить обязательства по договору по причинам, не зависящим от него, в вязи с чем подрядчик направил заказчику решение от 04.05.2020 N 10 об одностороннем отказе от исполнения контракта, получив которое заказчик не внес исправления в сметную документацию и не произвел согласование материала.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "ГарантСтрой" последовательно и добросовестно сообщало заказчику и информировало контролирующие органы об имеющихся препятствиях по исполнению контракта.

Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из положений части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктов 10, 11 Правил ведения реестра следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, проверяются на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, как регламентировано абзацем 1 пункта 12 Правил ведения реестра, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра (10 рабочих дней).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (абзац 2 пункта 12 Правил ведения реестра).

Из вышеизложенного следует, что именно антимонопольный орган рассматривает поступившие от заказчика документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. Антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Из анализа положений действующего законодательства следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности в сфере государственных закупок за недобросовестное поведение, направленное на нарушение положений закона. При применении санкции учитывается характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, и иные существенные обстоятельств.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление недобросовестности действий поставщиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию помимо факта нарушения необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика.

Нарушение исполнителем государственного контракта своих обязательств при отсутствии у него явного намерения не исполнять контракт и предпринявшего все возможные меры для его исполнения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что общество не уклонялось от исполнения контракта, а совершало действия и прикладывало возможные для него усилия для его исполнения, о чем свидетельствуют установленные вые обстоятельства.

Доказательств того, что действия общества были направлены на умышленное уклонение от исполнения обязательств в рамках договора, затягивание сроков выполнение работ, либо нарушение норм Закона N 44-ФЗ, суду не представлено.

Таким образом, оспариваемым решением от 17.07.2020 N РНП-086/06/104-1168/2020 (резолютивная часть объявлена 14.07.2020), сведения в отношении ООО "ГарантСтрой" правомерно не включены антимонопольным органом в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что заказчиком не соблюдены императивные требования части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в части предоставления подрядчику 10- дневного срока для устранения нарушений, что также влечет отказ во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о подрядчике.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

При этом, надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Так, в соответствии частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

С целью формирования единообразной практики порядка рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) (далее также - Реестр), контракты с которыми расторгнуты на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов, Федеральная антимонопольная служба России (далее по тексту - ФАС России) в Письме от 28.03.2014 N ИА/11604/14 изложила свою позицию по данному вопросу.

В пункте 2 раздела II письма ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14 закреплены обстоятельства, исключающие возможность принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с нарушением заказчиком порядка расторжения контракта.

В подпункте "а" пункта 2 раздела II названного Письма разъяснено, что с учетом положений части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ необходимо проверить осуществление заказчиком следующих действий:

- размещение в установленные сроки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

При рассмотрении обращения о включении в реестр недобросовестных поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимо установить дату надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и дату вступления соответствующего решения в силу с учетом положений части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (подпункт "б" пункта 2 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014).

В частности, в названном подпункте, разъяснено, что в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, признается:

- дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) решения (уведомления) об одностороннем отказе от исполнения контракта, либо;

- дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте, либо;

- дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, в случае невозможности получения указанных подтверждения либо информации.

В пункте 3 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014 закреплены последствия нарушения сроков размещения в единой информационной системе (далее также - ЕИС) информации о расторжении контракта при соблюдении указанного выше порядка расторжения контракта.

Исходя из положений частей 13, 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в ЕИС информацию о расторжении контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно позиции ФАС России сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. При этом в иных случаях, в том числе неразмещения в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещения информации о расторжении контракта с нарушением сроков, сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр, при этом действия заказчика нарушают часть 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации оценке подлежат действия заказчика по соблюдению порядка публикации решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и публикации информации о расторжении контракта.

Как следует из материалов дела, решение заказчика от 20.05.2020 об одностороннем отказе от исполнения договора N 2860101222020000056 публиковано в ЕИС 20.05.2020, и 22.05.2020 направлено в адрес подрядчика посредством почтовой связи заказным письмом.

Согласно отчету об отправке, подрядчик не получил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик достоверными сведениями о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчиком не располагает и в антимонопольный орган, а так же в арбитражный суд такие сведения не представил.

Доказательств надлежащего уведомления иными средствами связи и доставки, обеспечивающими фиксирование направления такого решения и получения исполнителем, подтверждения о его вручении, материалы дела не содержат.

Таким образом, датой надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе - 22.06.2020.

Согласно журналу событий 08.07.2020 12:48 (МСК+2) заказчик в ЕИС перевел статус контракта на статус "Исполнение прекращено" реестровая запись N 2860101222020000056.

Таким образом, заказчиком сокращен десятидневный срок, предназначенный для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", и необходимых для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, в связи с чем правовых оснований для удовлетворения заявленных Учреждением требований у суда первой инстанции не имелось.

При данных обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.04.2021 по делу N А75-16497/2020 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного Учреждением требования.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.04.2021 по делу N А75-16497/2020 отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании незаконным решения от 14.07.2020 N РНП-086/06/104-1168/2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер