Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2021 г. N 09АП-25600/21 по делу N А40-233785/2020

г. Москва

19 июля 2021 г.

Дело N А40-233785/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Марковой Т.Т., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" в лице центральной дирекции закупок и снабжения

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2021 по делу N А40-233785/20

по заявлению ОАО "РЖД" в лице центральной дирекции закупок и снабжения

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "Лига Масел", 2) ООО "РТС-Тендер", 3) ИП Бородулина Е.В.

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	Курашев Н.А. по дов. от 24.06.2021;
от заинтересованного лица:	Зорикова М.А. по дов. от 02.07.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. Проклова Е.О. по дов. от 22.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 09.11.2020 г. по делу N 077/07/00-18933/2020.

Решением арбитражного суда 10.03.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и третьего лица (ИП Бородулина Е.В.) поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц - ООО "Лига Масел". ООО "РТС-Тендер", извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Заявителем 29.09.2020 в ЕИС в сфере закупок размещено извещение об осуществлении запроса котировок в электронной форме N 2915/ЗКТЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договоров поставки средств для защиты от воздействия биологических факторов с антибактериальным действием.

При рассмотрении жалобы ООО "Лига масел" комиссией антимонопольного органа было установлено, что согласно Протоколу N N 2915/ЗКТЭ-ЦДЗС/20/1 ИП Бородулина Е.В. (Участник N 3 по 1 лоту и участник N 3 по 2 лоту) не была допущена к участию в закупочной процедуре.

Согласно протоколу от 21.10.2020 N 2915/ЗКТЭ-ЦДЗС/20/1 рассмотрения и оценки котировочных заявок участнику N 3 по Лоту N 1 и 2 (ИП Бородулина Е.В.) отказано в допуске до участия в закупке на основании пункта 3.15.2. приложения N 1 к извещению о проведении запроса котировок, а именно: участником в составе заявки не представлены по позициям N 1, 2 технического задания протокол(ы) декларационных испытаний, на основании которого(ых) выдана декларация, а именно протоколы по подтверждению соответствия по: пп. 1.2, 1.3 ГОСТ 12.1.007-76, пп. 1.1-1.7, 2.1-2.9, 5.1 "Нормативные показатели безопасности и эффективности дезинфекционных средств, подлежащие контролю при проведении обязательной сертификации" N 01-12/75-97.

В соответствии с пунктом 3.15.2 документации в составе котировочной заявки участник должен представить документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено техническим заданием.

Согласно приложению N 1 к извещению о проведении запроса котировок N 2915/ЗКТЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договоров поставки средств для защиты от воздействия биологических факторов с антибактериальным действием к лотам 1-2 представлены одни из требований.

Согласно п. 3.15.2 в составе котировочной заявки участник также должен представить документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено техническим заданием.

По мнению Заказчика, протоколы декларационных испытаний представлены участником не были.

Московским УФАС России вынесено решение от 09.11.2020 по делу N 077/07/00-18933/2020 (далее - Решение) по жалобе ИП Бородулиной Е.В. на действия ОАО "РЖД" при проведении запроса котировок в электронной форме N 2915/ЗКТЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договоров поставки средств для защиты от воздействия биологических факторов с антибактериальным действием и предписание от 09.11.2020 по делу N 077/07/00-18933/2020 (далее - Предписание).

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.03.2021 в удовлетворении требований ОАО "РЖД" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

ОАО "РЖД" относится к хозяйственным обществам, закупка товаров, работ, услуг которыми регулируется Федеральным Законом N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

На основании ч. 8 ст. 4 Закона N 223-ФЗ сведения, содержащиеся в извещении об осуществлении конкурентной закупки, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о конкурентной закупке.

Согласно п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона (при необходимости).

Во исполнение ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; 2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; 3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Как верно установлено судом первой инстанции, согласно фактическим обстоятельствам настоящего дела, участник в составе заявки предоставил протокол химико-аналитических исследований N 11-210/16 от 08 декабря 2016 года, протокол токсилогических исследований N 9-20.Р/17 от 23 марта 2017 года, протокол микробиологических исследований N 04-146.Р/17 от 18 апреля 2017 года (что подтверждается скриншотами о поданных документах по двум лотам).

Согласно статье 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (декларацию соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать на момент подачи заявки, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы (сертификат/декларация соответствия, паспорт качества, технические условия и так далее), а также документы, подтверждающие результат испытания соответствующих товаров (протоколы испытаний, заключения, подтверждающие свойства товара и так далее).

С учетом изложенного, требование о представлении участниками Закупки до даты подведения итогов Закупки вышеназванных документов, указанных в Техническом задании, обременяет участника Закупки в целях участия в Закупке и подаче своей заявки на участие в Закупке заблаговременно произвести/приобрести указанную в Техническом задании продукцию.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников Закупки о представлении сертификатов соответствия возможность участников Закупки подать заявку на участие в Закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями Закупочной документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера, его официального представителя.

Пунктом 3.1.3. проекта договора поставщик обязан поставить Товар надлежащего качества, соответствующий условиям и требованиям настоящего Договора и предоставить на него сертификаты соответствия и иные, предусмотренные законом и условиями настоящего Договора документы.

Кроме того, п. 4.4. проекта договора предусмотрено, что Поставщик обязан одновременно с партией Товара передать Покупателю подписанную со стороны Поставщика товарную накладную унифицированной формы ТОРГ-12 и всю относящуюся к Товару документацию, в том числе сертификаты соответствия, сертификаты (паспорта) качества, технические паспорта, акты технической годности, формуляры, руководство по эксплуатации, сертификаты пожарной безопасности, санитарно-эпидемиологические заключения, другие документы на Товар, предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящим Договором.

Документы, перечисленные в настоящем пункте Договора, предоставляются в соответствии с требованиями закона об обязательности их наличия и их относимости к конкретному виду Товара.

В случае непредоставления Поставщиком Покупателю при поставке Товара сертификатов, а также паспортов качества, технических паспортов, актов технической годности, указанных в настоящем пункте, Покупатель вправе отказаться от приемки Товара. В этом случае Товар считается непоставленным в срок, а Поставщик будет нести ответственность, предусмотренную настоящим Договором.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом Решении, являются правильными и коррелируются с представленными в дело доказательствами.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2021 по делу N А40-233785/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева