Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2021 г. N 08АП-6019/21 по делу N А70-20968/2019

город Омск

20 июля 2021 г.

Дело N А70-20968/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6019/2021) общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "МонтажТИС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2021 по делу N А70-20968/2019 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "МонтажТИС" (ИНН 7202157712, ОГРН 1077203002755, адрес: 625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Советская, дом 55/10, этаж 1, помещение 3) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (ИНН 7203000979, ОГРН 1047200671880, адрес: 625009, Тюменская область, город Тюмень, улица Товарное шоссе, 15) об оспаривании решения от 28.06.2019 N 13-3-39/2019 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения (в ред. решения УФНС России по Тюменской области) в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "МонтажТИС" - Шелия Натальи Юрьевны по доверенности от 22.04.2021; Василевской Ольги Юрьевны по доверенности от 22.04.2021; Пинигиной Татьяны Валентиновны по доверенности от 22.04.2021; Скориковой Марии Витальевны, по доверенности от 12.05.2021;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 - Михальковой Дины Дмитриевны по доверенности от 23.12.2020 N 66;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "МонтажТИС" (далее - заявитель, общество, ООО "СЗ "МонтажТИС") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 3, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.06.2019 N 13-3-39/2019 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения в редакции решения УФНС России по Тюменской области от 07.10.2019 N 516, в редакции решения ФНС России от 30.04.2020 N КЧ-4-9/7434@ об обязанности уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2015год в сумме - 30 705 667 руб. (в том числе ФБ - 3 070 567 руб., БС - 27 635 100 руб.), за 2017 год в сумме -23 805 752 руб. (в том числе ФБ - 3 570 863 руб., БС - 20 234 889 руб.), пени в сумме -18 014 232,89 руб. (в том числе ФБ - 2 156 767, 14 руб., БС - 15 857 465,75 руб.), штрафных санкций предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за 2015год в сумме - 332 071,50 руб., за 2017 год в сумме - 2 289 453,08 руб., пунктом 1 статьи 119 НК РФ за 2017год в сумме - 1 782 144,41 руб., по статье 126 НК РФ в сумме - 7 700 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2021 по делу N А70-20968/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что при определении действительных налоговых обязательств налоговый орган должен был определить финансовый результат (экономию) по объекту ГП-76 от конечного покупателя на основании первичной документации, а не по сделке между иностранной Компанией Фиджелло Лимитед и ООО "РИЭЛТИ". При этом налоговым органом в материалы дела не представлены расчет таких обязательств, а также документы, подтверждающие такой расчет. Более того, налоговый орган вменил заявителю суммы, рассчитанные совершенно по иным сделкам и на основе справочной информации, а не первичной документации. ООО "РИЭЛТИ" самостоятельно осуществляло реализацию спорных объектов долевого строительства физическим лицам - конечным покупателям. Сделки по переуступке права требования между ООО "СЗ "МонтажТИС" и ООО "РИЭЛТИ" не заключались. По факту дальнейшей реализации спорных объектов долевого строительства от ООО "РИЭЛТИ" в адрес физических лиц - конечных покупателей и определения действительного размера налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций заявителем неоднократно заявлялись возражения на всех стадиях рассмотрения дела. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявитель достоверно обладал (и мог обладать) теми документами и информацией, стороной которых он не является, и которые требовал налоговый орган при проведении контрольных мероприятий в рамках выездной налоговой проверки. Вменяемая застройщику стоимость квартир по договорам уступки прав требования между Компанией Фиджелло Лимитед и ООО "РИЭЛТИ" N б/н от 25.10.2012 г. в сумме - 168 137 819 руб. не подтверждается имеющимися в материалах дела документами. Договоры об уступке права требования от 25.10.2012 по договорам участия в долевом строительстве между Компанией Фиджелло Лимитед и ООО "РИЭЛТИ", которые налоговый орган положил в основу своих расчетов при принятии оспариваемого решения, в материалах дела и в материалах проверки отсутствуют.

В этой связи заявитель считает необоснованным и документально не подтвержденным расчет налоговых обязательств, рассчитанный налоговым органом, в виде разницы между суммой первоначальных инвестиций и ценой уступки прав требования по сделкам между компанией Фиджелло Лимитед и ООО "РИЭЛТИ" без включения иностранных компаний в цепочку сделок.

Податель жалобы считает, что инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих об искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете, налоговой отчетности, необоснованных действиях заявителя, связанных с уменьшением налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2016 год с целью неуплаты (неполной уплаты) и (или) зачета (возврата) суммы налога. В материалах дела отсутствуют доказательства факта неисполнения сторонами сделки встречных обязательств по спорной сделке, а также фактов, свидетельствующих о невыполнении условий, содержащихся в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ; в оспариваемом решении налогового органа, а также в решении суда первой инстанции не указано, какую именно норму, содержащую обязанности налогоплательщика, нарушил заявитель, в результате чего ему был доначислен налог на прибыль организаций; суд первой инстанции неправомерно принял представленные инспекцией документы в отношении банковских счетов Кипрских организаций FIJELLO LTD, VARZHATS LTD, полученные от налоговых органов Кипра в соответствии со статьей 26 "Обмен информацией" Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", поскольку указанные документы запрошены инспекцией после вынесения оспариваемого решения за рамками проведенной выездной проверки и данные дополнительные доказательства не были заблаговременно направлены инспекцией заявителю.

Податель жалобы считает необоснованными выводы суда первой инстанции о формальности сделок между Российскими и иностранными компаниями; инспекцией не представлено доказательств того, что сделки между ООО СЗ "МонтажТИС" и компанией Варжатс Лимитед, компанией Варжатс Лимитед и компанией Фиджелло Лимитед, компанией Фиджелло Лимитед и ООО "РИЭЛТИ" носили формальный характер. Данные сделки фактически исполнены надлежащим образом; судом не учтено, что расчеты по договорам участия в долевом строительстве N 1308, N 1309, N 1310, N 1311, N 1312, N 1314, N 1315 от 03.09.2012 между Компанией Варжатс Лимитед и обществом произведены в полном объеме, осуществлялись простым банковским векселем АКБ "Банк Москвы" (т. 13 л.д. 27-54), при этом судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства не приняты банковские векселя, подтверждающие оплату по спорному объекту; инспекцией не доказано совершение обществом умышленных действий, направленных исключительно на уменьшение налогового бремени, наличие согласованных действий налогоплательщика с компанией Варжатс Лимитед, компанией Фиджелло Лимитед, ООО "РИЭЛТИ", а также умышленного характера действий самого налогоплательщика; инспекция в решении не привела доказательств того, что компания Варжатс Лимитед, компания Фиджелло Лимитед, ООО "РИЭЛТИ" созданы умышленно или контролировались заявителем; суд первой инстанции необоснованно указал, на то, что строительство спорного объекта, фактически осуществляюсь за счет беспроцентных займов, предоставляемых взаимозависимой организацией ООО УК "Сервис-ТИС", а полученные от погашения векселей Компании Варжатс Лимитед денежные средства ООО "МонтажТИС" перечислялись на: возмещение затрат по договору о передаче функций заказчика ООО "ТИС" от 27.01.2012 г.; возврат суммы по договору беспроцентного займа в адрес ООО "УК Сервис-ТИС", ООО "Профиль-10"; предоставление суммы по договору беспроцентного займа ООО "ТИС"; вклад по договору банковского вклада; в деле отсутствуют договоры, положенные в основу расчетов инспекции; при определении размера налоговых обязательств не применен расчетный метод; мнимый характер сделок с кипрскими компаниями и искажение фактов реальной хозяйственной деятельности не подтверждены; выводы о противодействии проведению проверки не соответствуют обстоятельствам дела; обстоятельств, свидетельствующих о не проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагентов, о известности для заявителя нарушений со стороны контрагентов налоговый орган не установил.

Податель жалобы выразил несогласие с привлечением к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 7 700 руб (за непредставление/несвоевременное представление 154 документов.

Инспекцией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель инспекции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2015 по 31.12.2017.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговых правонарушениях, инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 22.01.2019 N 13-3-39/2, а также дополнение к акту от 16.05.2019 N 13-3-39/18.

По итогам рассмотрения акта, дополнения к акту, материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика инспекцией вынесено оспариваемое решение от 28.06.2019 N 13-3-39/2019 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения

В соответствии с решением от 28.06.2019 N 13-3-39/2019 на общество возложена обязанность уплатить налог на прибыль в размере 54 511 419 руб., начисленные в соответствии со статьей 75 НК РФ пени в сумме 18 929 793, 88 руб. штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере - 2 725 571 руб., штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи. 126 НК РФ в сумме 9 600 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 119 НК РФ в сумме 4 088 356,25 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области.

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом вынесено решение от 07.10.2019 N 561, согласно которому решение инспекции от 28.06.2019 N 13-3-39/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части: штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ за 2015, 2017 годы в сумме 104 046,42 руб.; штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 119 НК РФ за 2015 год в сумме 2 302 925 руб., за 2017 год в сумме 3 286,84 руб., штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 126 НК РФ в сумме 150 руб.; пени, предусмотренные статьи 75 НК РФ в сумме 915 560,99 руб.

Решением ФНС России от 30.04.2020 N КЧ-4-9/7434@ решение инспекции (в редакции решения УФНС России по Тюменской области.) отменено в части неправомерного привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ по требованиям от 10.04.2018 N 13-3-35/32, от 29.08.2018 N 13-3-35/97, от 13.11.2018 N 13-3-35/125, от 21.03.2019 N 6569, от 27.03.2019 N 7178, от 27.03.2019 N 7159.

Таким образом, оспариваемое решение инспекции отменено ФНС России в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, согласно мотивировочной части (пункт 3) настоящего решения. В остальной части оспариваемое решение инспекции в редакции решения УФНС России по Тюменской области оставлено без изменения.

Полагая, что решение инспекции от 28.06.2019 N 13-3-39/2019 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения в редакции решения УФНС России по Тюменской области от 07.10.2019 N 516, в редакции решения ФНС России от 30.04.2020 N КЧ-4-9/7434@, частично не соответствует закону, нарушает права и законные интересы общества, последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражным судом Тюменской области при принятии решения от 13.04.2021 не усмотрено основании для удовлетворения заявленных обществом требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Статьей 346.11 НК РФ установлено, что система налогообложения УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными системами налогообложения (общим режимом налогообложения). Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным системам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения по УСН учитываются доходы, определяемые в порядке, установленном статьей 249 НК РФ, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ, и не учитываются доходы, указанные в статье 251 НК РФ.

В силу пункта 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2017), если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 названного Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 названного Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

С 01.01.2017 максимальная сумма доходов налогоплательщика для целей применения УСН увеличена до 150 млн. руб. в связи с внесением изменений Федеральными законами от 03.07.2016 N 243-ФЗ, от 30.11.2016 N 401-ФЗ.

Выездной налоговой проверкой, проведенной в отношении ООО "СЗ "МонтажТИС" установлено, что общество осуществляло строительство многоквартирных домов по договорам долевого строительства.

Объектом строительства ООО "СЗ "МонтажТИС" в проверяемом периоде являлся Объект - "Жилые дома ГП-76 Восточный-2 по бульвару Бориса Щербины, д. 16", Строительство завершено 23.01.2015, Объекты введены в эксплуатацию согласно разрешению на ввод в эксплуатацию от 23.01.2015 N RU2304000-2рв/

При определении доходной части налогооблагаемой базы и расчете подлежащего налогообложению финансового результата (экономии от строительства) ООО "СЗ "МонтажТИС" исходил из условий договоров долевого участия в строительстве, заключенных с участником долевого строительства - иностранной компанией.

Согласно договорам участия в долевом строительстве от 03.09.2012 N 1308, от 03.09.2012 N 1309, от 03.09.2012 N 1310, от 03.09.2012 N 1311, от 03.09.2012 N 1312, от 03.09.2012 1315, между ООО "СЗ "МонтажТИС" (застройщик) и иностранной компанией "Варжатс Лимитед" (участник долевого строительства), в лице Урсу Андрея (гражданин Румынии), Общество обязалось построить 9-и этажный жилой дом (Объект) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать объект долевого строительства участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого участия.

Пунктами 2.1 перечисленных договоров установлена сумма денежных средств, подлежащая уплате застройщику участником долевого строительства для создания Объекта.

Пунктами 2.3 перечисленных договоров установлено, что денежные средства, уплаченные участником долевого строительства, подлежат использованию застройщиком в целях строительства (создания) жилого дома в соответствии с проектной документацией и (или) возмещения затрат на его строительство (создания) и прочие сопутствующие расходы, связанные со строительством Объекта.

Исходя из пункта 3.1.8 договоров долевого строительства, в случае уступки прав и обязанностей по договорам, на участника долевого строительства возложена обязанность по представлению в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, необходимые документы для регистрации перехода прав и обязанностей в течение 5 дней с момента совершения уступки; в течение 5 дней с момента государственной регистрации договора передать один экземпляр договор застройщику.

В соответствии с пунктами 3.2.1 договоров долевого участия, участник долевого строительства при условии полной оплаты стоимости Объекта, с письменного согласия застройщика вправе уступить право требования по договору долевого участия третьим лицам.

Уступка участником долевого строительства права требования по договору долевого строительства допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами акта приемки-передачи Объекта.

В случае если Объект оплачен не полностью, то участник долевого строительства вправе уступить право требования по договору долевого участия одновременно с переводом долга на новое строительство.

Инспекцией установлено, что права участника долевого строительства по указанным договорам участия в долевом строительстве переданы иностранной компанией "Варжатс Лимитед" (участник долевого строительства) по договорам об уступке права требования от 11.09.2012 другой иностранной компании "Фиджелло Лимитед" (Кипр), в лице представителя Соилита Даниэлы (гражданин Республики Молдова).

В силу пункта 3 договоров уступки права требования от 11.09.2012, правопреемник производит оплату уступаемого права путем перечисления денежных средств на расчетный счет участника долевого строительства или иным способом, согласованным с участников долевого строительства.

Как следует из пункта 6 договоров уступки права требования от 11.09.2012, правопреемник (иностранная компания "Фиджелло Лимитед" (Кипр)) принимает все обязанности участника долевого строительства за исключением обязанности по внесению оплаты.

Иностранная компания "Фиджелло Лимитед" (Кипр)) в свою очередь уступила права участника долевого строительства по договорам уступки права требования российскому обществу - ООО "РИЭЛТИ".

В дальнейшем, ООО "РИЭЛТИ" права и обязанности участника долевого строительства Объекта переданы различным физическим лицам.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства:

Согласно договорам долевого участия от 03.09.2012 Компания Варжатс Лимитед приняла на себя обязанность произвести оплату по указанным договорам денежными средствами или иными бумагами или другими способами, не запрещенными действующим законодательством, в следующие сроки: - после государственной регистрации настоящего договора, но не позднее 31.12.2012.

Проверкой установлено, что до 31.12.2012 в адрес Общества от Компании Варжатс Лимитед поступили следующие суммы -09.11.2012 в сумме 30 000 000 руб. погашение векселя ПР 0093333 и 26.12.2012 в сумме 63 000 000 руб. погашение векселя ПР 0093334, остальные расчеты прошли в 2013 году и 2014 году.

Таким образом, Компания Варжатс Лимитед нарушила условия договора долевого участия по оплате и в последующем переуступки прав требования Компании Фиджелло Лимитед и в последующей переуступке ООО "Риэлти", где также нарушен срок оплаты.

По условия договоров при условии полной оплаты стоимости, с письменного согласия Застройщика возможна уступка права требования по договорам третьим лицам. В случае неполной оплаты (неоплаты) стоимости участник долевого строительства вправе уступить право требования по настоящему договору одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства.

Таким образом, компания Варжатс Лимитед не оплатив в полном объеме цену сделки по договору долевого участия, переуступила другой иностранной компании Фиджелло Лимитед свои права по договорам долевого участия в строительстве на основании договоров уступки прав требования от 11.09.2012. При этом по условиям договора правопреемник принимает все обязанности участника долевого строительства, за исключением обязанности по внесению оплаты. В последующем 25.10.2012 Компания Фиджелло Лимитед переуступила права по договорам долевого участия взаимозависимой организации ООО "РИЭЛТИ". По условию договора правопреемник принимает все обязанности участника долевого строительства, за исключением обязанности по внесению оплаты.

Объем прав, переходящих от Компании Варжатс Лимитед к Компании Фиджелло Лимитед и далее к ООО "Риэлти", на дату регистрации договоров ничем не обеспечен, так как обязательства дольщиком в 2012 году не исполнены, что подтверждается материалами налоговой проверки.

Установленные обстоятельства противоречат условиям договоров от 03.09.2012 и не имеют разумной деловой цели. Несмотря на установленный срок оплаты (30.12.2012), и отсутствие внесения оплаты, Общество допускает переуступку прав требования. При этом Общество никаких действий по взысканию задолженности от иностранной компании не осуществляет, ожидая погашения задолженности до мая 2014.

В отношении вексельной формы расчетов, произведенных Компания Варжатс Лимитед, Инспекцией установлено следующее.

Согласно выписки банка по расчетному счету Общества за период 2012-2014 года установлено, что погашение векселей полученных от компании Варжатс Лимитед начинается с 09.11.2012 года по 22.05.2014. При этом строительство объекта ГП-76 Восточный-2 начинается с 31.08.2012 (согласно актов выполненных работ предъявляемых ООО "ТИС" в адрес ООО "МонтажТИС").

Проанализировав данные расчетного счета общества инспекцией установлено, что до ноября 2012 года на расчетный счет поступают денежные средства в виде беспроцентных займов от взаимозависимой организации ООО УК "Сервис-ТИС". Строительство объекта, учитывая установление Инспекцией факта отсутствия полной оплаты со стороны Компании Варжатс Лимитед по договорам долевого участия в строительстве, фактически осуществляюсь за счет беспроцентных займов, предоставляемых взаимозависимыми организациями.

При этом полученные от погашения векселей Компании Варжатс Лимитед денежные средства ООО "МонтажТИС" перечисляет на следующие цели: возмещение затрат по договору о передаче функций заказчика ООО "ТИС" от 27.01.2012 г.; возврат суммы по договору беспроцентного займа в адрес ООО "УК Сервис-ТИС", ООО "Профиль-10"; предоставление суммы по договору беспроцентного займа ООО "ТИС"; вклад по договору банковского вклада.

Таким образом, объект строился за счет заемных средств компании группы ТИС, а полученные денежные средства от погашения векселей Компании Варжатс Лимитед направлялись на предоставление беспроцентных займов взаимозависимых организациям к ООО "МонтажТИС" и во вклад.

В соответствии с данными Росреестра, от имени участников сделок правоустанавливающие документы в органы Росреестра представлялись Шевцовой И.В. (от имени заявителя и ООО "РИЭЛТИ"), Афанасьевым Е.А. (от имени иностранной компании "Варжатс Лимитед" (Кипр), Чижиковым А.Ю. (от имени иностранной компании "Фиджелло Лимитед" (Кипр)).

Согласно показаниям Шевцовой И.В., с ней заключен трудовой договор в ООО УК "Сервис-ТИС", у нее имелось порядка 15 доверенностей от организаций, входящих в группу компаний "ТИС". Заработную плату получала в ООО УК "Сервис-ТИС", с 2017 года - по совместительству в ООО "Акварель", о том, с кем заключались договоры участия в долевом строительстве по Объекту, свидетелю не известно, должностные лица иностранных организаций, ей не знакомы, и не известны иностранные организации.

Афанасьевым Е.А. и Чижиковым А.Ю. даны показания, согласно которым предложения от иностранных организаций поступали им по электронной почте, на иностранном языке, сделки были связаны с покупкой и продажей недвижимости. Оформляли доверенности, осуществляли иные действия по поручению иностранных организаций.

Показания этих лиц подтверждают выводы налогового органа о том, что фактически иностранные компании "Варжатс Лимитед" (Кипр), "Фиджелло Лимитед" (Кипр) включены в деятельность группы компаний "ТИС" с целью уменьшения налоговых обязательств Обществом в виде неправомерного применения специального режима (УСН).

Материалами проверки подтверждается, что первоначальная стоимость квартир на этапе вступления в качестве участника долевого строительства иностранной компании "Варжатс Лимитед" (Кипр) значительно меньше итоговой суммы, которая должна быть выплачена ООО "РИЭЛТИ" по договорам об уступке права требований от 25.10.2012.

Из анализа выписки по операциям на расчетных счетах общества, ООО "РИЭЛТИ" налоговым органом установлено, что в адрес общества денежные средства по договорам долевого участия в строительстве от "Варжатс Лимитед" (Кипр) не поступали, ООО "РИЭЛТИ" не произведена оплата по договорам уступки права требования от 25.10.2012 в адрес иностранной компании "Фиджелло Лимитед" (Кипр).

При этом на расчетный счет общества в течение 2012-2014 гг. поступали денежные средства от погашения векселей, на общую сумму 450 950 000 руб.

Инспекцией проведен анализ векселей (ПАО "ВТБ", АО "Банк Москвы) и установлено, что векселя выданы банками "Варжатс Лимитед" (Кипр), передаточная надпись содержит сведения: "Платить приказу ООО "МоптажТИС".

Векселя в банках получены Афанасьевым Е.А. Впоследствии, векселя предъявлены обществом к оплате, о чем свидетельствуют акты приемки-передачи векселей.

Предъявление векселей к оплате по доверенности Афанасьевым Е.А. свидетельствует о том, что иностранная компания "Варжатс Лимитед" (Кипр) подконтрольна группе компаний "ТИС" и ее взаимозависимым лицам.

Допрошенный инспекцией Афанасьев Е.А. пояснил, что он не владеет информацией о том, каким образом иностранной компании "Варжатс Лимитед" (Кипр) стало известно о том, что общество является застройщиком. В отношении иностранной компании "Варжатс Лимитед" (Кипр) пояснил, что это "оффшорная компания, которая занимается скупкой недвижимости". От лица с иностранной компанией "Варжатс Лимитед" (Кипр) общался с молодым человеком славянской внешности по скайпу. Обстоятельства, связанные с оплатой векселей (за чей счет приобретены векселя) ему не известны, векселя уже были оплачены.

На расчетные счета ООО "РИЭЛТИ" поступали денежные средства от ООО УК "Сервис-ТИС", с назначением платежа "оплата по отчетам агента".

Инспекцией в отношении иностранных компаний "Фиджелло Лимитед" (Кипр) и "Варжатс Лимитед" (Кипр) из открытых источников установлено, что указанные компании с 2017 года находятся в стадии ликвидации.

В отношении ООО "РИЭЛТИ", установлены обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости ООО "РИЭЛТИ", осуществлении деятельности исключительно в интересах группы компаний "ТИС", в которое, в том числе, входит общество.

У ООО "РИЭЛТИ" отсутствовали работники, имущество, транспорт. представлялась налоговая отчетность с минимальными показателями.

Организация существовала с 24.04.2012 по 30.01.2015, т.е. ликвидирована после ввода объекта строительства в эксплуатацию (23.01.2015).

Генеральным директором с момента постановки на учет и до момента снятия с учета являлась Яковенко Л.С. (она же учредитель).

Руководитель ООО "РИЭЛТИ" Яковенко Л.С. при допросе формально подтвердила участие в хозяйственной деятельности ООО "РИЭЛТИ", однако на вопросы, касающиеся спорных сделок, ответить не смогла, несмотря на то, что иных крупных сделок в деятельности ООО "РИЭЛТИ" не было.

Яковенко Л.С. являлась ликвидатором ООО "Мед-ИН", в котором генеральный директор Общества Кривцов М.В. также выступал в качестве генерального директора. Кроме того, Яковенко Л.С. до 18.09.2014 являлась генеральным директором, а также с 07.11.2012 учредителем ООО "СЗ "Стройтехнолоджи", генеральным директором, учредителем (доля участия 95%) которого является Беличенко В.А.

Беличенко В.А. является также генеральным директором и учредителем ООО "Тюменьинвестстрой" (заказчик, генеральный подрядчик по строительству Объекта), генеральным директором ООО "Медицинский центр "Семейная клиника", генеральным директором ООО "УК "Сервис-ТИС", генеральным директором ООО "Акварель", учредителем ООО "УК "ТИС-Сервис" и ряда других организаций, входящих в группу компаний "ТИС").

Учредителем общества, ООО "Медицинский центр "Семейная клиника" является Вакуленко М.С.

Учредителем ООО "УК "Сервис-ТИС" является Фролова СВ., ранее генеральным директором являлась Вакуленко М.С.

Учредителями ООО "Акварель" являются Вакуленко Ю.Н. и ООО "Новатор".

Председателем ликвидационной комиссии ООО "УК "ТИС-Сервис" являлся Кривцов М.В.

Инспекцией получена запись акта гражданского состояния о заключении брака между Беличенко В.А. и Вакуленко Е.Н.

Из анализа сведений, представленных органами ЗАГС, следует, что Вакуленко М.С. является матерью Вакуленко Е.Н., при этом фамилия Вакуленко М.С до заключения брака - Яковенко. Вакуленко (Яковенко) М.С является сестрой Яковенко Л.С (генеральный директор ООО "РИЭЛТИ").

Афанасьев Е.А. (лицо, получавшее от имени "Варжатс Лимитед" (Кипр) векселя, впоследствии предъявленные Обществом к исполнению), является генеральным директором ООО "БизнесРиэлт", учредителем которого является Фролова СВ. (она же учредитель 000 "УК "Сервис-ТИС". Яковленко Л.С. (генеральный директор 000 "РИЭЛТИ") пояснила, что Фролова СВ. приходиться ей дочерью.

Из анализа выписок по операциям на расчетных счетах 000 "РИЭЛТИ" установлено, что ООО "РИЭЛТИ" осуществляло реализацию квартир по Объекту как самостоятельно, так и на основании агентских договоров с ООО "УК "Сервис-ТИС". ООО "УК "Сервис-ТИС" были заключены агентские договоры (агент): -с Обществом (принципал) от 29.10.2013, в соответствии с которым агент обязуется осуществить поиск покупателей на Объект (в части нежилых помещений секции 4);

- с обществом от 03.04.2012, в соответствии с которым агент обязуется осуществить поиск покупателей на Объект;

- с ООО "РИЭЛТИ" (принципал) от 01.11.2012, в соответствии с которым агент обязуется осуществить поиск покупателей на объекты, расположенные в 9-и этажном жилом доме для смешанного использования: с квартирами на верхних этажах и размещением на нижних этажах офисов, объектов делового, культурного, обслуживающего назначения и паркинга по ул. Осипенко-Водопроводная в г. Тюмени, указанные в Приложении N 1 к договору.

На расчетные счета ООО "РИЭЛТИ" поступали денежные средства от ООО УК "Сервис-ТИС", с назначением платежа "оплата по отчетам агента", а также от физических лиц с назначениями платежа, не относящимся к Объекту (в частности, ООО "РИЭЛТИ" осуществляло реализацию квартир, машипо-мест по адресу: ул. Осипенко-Водопроводная в г. Тюмени).

Налоговым органом проведены допросы физических лиц собственников квартир (Юрочка С.А., Шатова И.Ю., Залялютдинова А.А., Пиляева Т.Д., Исмайыловым М.С.оглы, Бурмистров В.В., Барчугова Е.В., Щеботин Е.В., Шипкова Т.А., Упоров С.Е.), из показаний которых следует, что ООО "РИЭЛТИ" ассоциировалось у конечных покупателей квартир с организациями, входящими в группу компаний "ТИС", сделки оформлялись в офисе застройщика.

Таким образом, установленные инспекцией обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что при определении налоговой базы по УСН в 2015 году обществом при расчете экономии при вводе в эксплуатацию Объекта в качестве дохода должна быть учтена стоимость квартир, определенная на основании договоров уступки права требования между иностранной компанией "Фиджелло Лимитед" (Кипр) и ООО "РИЭЛТИ"; экономия от строительства определена налоговым органом в размере 168 137 819 руб.

С учетом этого, обществом в 1 квартале 2015 году утрачено право на применение УСН в связи с превышением предельного размера дохода, и налогоплательщик правомерно переведен на общую систему налогообложения (за 2015, 2016, 2017 гг.), следствием чего явилось начисление налога на прибыль по общей системе налогообложения в соответствии с положениями главы 25 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговая база определена инспекцией в соответствии с Учетной политикой застройщиков в целом по объектам строительства на даты ввода объектов в эксплуатацию, суммы налоговых начислений по налогу на прибыль исчислены с учетом уплаты налога по УСН.

Заявителем указанные выводы не опровергнуты, в том числе в апелляционной жалобе, дополнительные расходы в связи с изменением режима налогообложения и метода учета доходов и расходов не заявлены.

Таким образом, установив, что в результате заключения договоров долевого строительства и цессий с использованием реквизитов номинальных кипрских компаний в течение непродолжительного периода времени права участника долевого строительства переданы аффилированной с застройщиком российской организации - ООО "РИЭЛТИ", при этом в процессе передачи прав стоимость реализуемых помещений значительно возросла, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о создании налогоплательщиком фиктивного документооборота с вовлечением номинальных организаций (кипрских компаний) в отсутствие реальных экономических отношений с ними для применения схемы минимизации налогообложения в целях сокращения дохода и сохранения Обществом права на применение УСН, в связи с чем обоснованно признал верным примененный Инспекцией расчет реального дохода застройщика (экономии от строительства) как разницы между суммой первоначальных инвестиций и ценой уступки прав требования по сделкам между компанией "Фиджелло Лимитед" (Кипр) и ООО "РИЭЛТИ".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, приведенные в оспариваемом решении Инспекции расчеты полностью подтверждают выводы налогового органа об утрате налогоплательщиком права на применение УСН в связи с превышением предельного показателя (максимальной суммы дохода), установленного для применения специального налогового режима, соответствуют установленным и доказанным налоговым органом фактическим обстоятельствам и закону, осуществлены с учетом представленных документов и результатов проведенных контрольных мероприятий, являются обоснованными и свидетельствуют об обоснованности вменяемых обществу налоговых обязательств.

В соответствии с решением налогового органа, экономия от строительства определена Инспекцией в целом по объекту строительства Многоквартирный жилищный комплекс ГП-76 Восточный-2 по адресу г. Тюмень, бульвар Бориса Щербины, д. 16, на дату ввода объекта строительства в эксплуатацию -23.01.2015 на основании выданного Администрацией г. Томени разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU72304000-2pB.

Такой подход соответствует правовой позиции, выраженной в определении Верховного Суда РФ от 22.03.2021 N 309-ЭС20-17578, и учетной политике общества.

Доводы подателя жалобы о необоснованном применении положений статьи 54.1 НК РФ являются неосновательными, поскольку материалами дела подтверждены обстоятельства искажения налогоплательщиками сведений о фактах хозяйственной жизни и объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика, явившиеся основанием для применения положений статьи 54.1 НК РФ и для налоговых начислений, исходя из действительного размера дохода налогоплательщика (без учета допущенных искажений).

Доводы апелляционной жалобы о необходимости исследования финансовой отчетности ООО "РИЭЛТИ" не могут быть признаны обоснованными ввиду аффилированности указанного общества и его непосредственного участия в схеме получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком.

В основу расчетов налогового органа положена информация уполномоченного государственного органа - Управления Росреестра, содержащая все необходимые данные, полученная налоговым органом при осуществлении мероприятий налогового контроля, соответствующая иным установленным налоговым органом обстоятельствам и полученным документам, не опровергнутая налогоплательщиком, который самостоятельно не представил налоговому органу соответствующие документы, истребованные в ходе выездной налоговой проверки, несмотря на обязанность их иметь и хранить.

Осуществленный инспекцией расчет налоговой обязанности не является завышенным, соответствует установленным налоговым органом обстоятельствам, положение налогоплательщика не ухудшает.

Утверждая завышении инспекцией реальных налоговых обязательств налогоплательщика, общество надлежащих доказательств этому не представил, в том числе по предложению Арбитражного суда Тюменской области.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылки налогоплательщика на Письмо ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации", Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" и судебные акты, поскольку они которые не опровергают выводы налогового органа, не подтверждают доводы общества о неверном расчете налоговых обязательств.

В апелляционной жалобе обществом указано на то, что суд первой инстанции неправомерно принял представленные инспекцией документы в отношении банковских счетов Кипрских организаций FIJELLO LTD, VARZHATS LTD, полученные от налоговых органов Кипра в соответствии со статьей 26 "Обмен информацией" Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", поскольку указанные документы запрошены инспекцией после вынесения оспариваемого решения за рамками проведенной выездной проверки и данные дополнительные доказательства не были заблаговременно направлены инспекцией заявителю.

Вместе с тем использование налоговым органом документов, полученных за рамками налоговой проверки допустимо, что подтверждается положениями Кодекса и соответствующей судебной практикой.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 этой же статьи Кодекса, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Как следует из позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2007 N 1461/07, в общем случае суды обязаны принимать в качестве доказательств сведения, полученные налоговым органом за пределами налоговой проверки, но имеющие отношение к делу. Указанное право налогового органа корреспондирует праву налогоплательщика представлять в суд документы, которые не представлялись им налоговому органу при проверке (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5).

Таким образом, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Налоговый кодекс Российской Федерации (статьи 87, 89) не содержит запрет на использование информации, полученной в соответствии с нормами закона до начала или после проведения налоговой проверки. Подобная информация должна оцениваться по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для решения спора.

Документы, запрошенные до и (или) после выездной налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении Общества к ответственности, должны быть приняты и оценены в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

Следовательно, использование налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки материалов, полученных за ее рамками, правомерно и указанные материалы должны быть оценены судом в своей совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, нарушений процессуальных норм судом первой инстанции не допущено, представленные инспекцией доказательства признаны правомерно относимыми и допустимыми, важными для установления фактических обстоятельств, входящих в предмет доказывания. оценены судом первой инстанции в их совокупности и взаимосвязи с иными установленными по делу обстоятельствами.

Довод заявителя о том, что при рассмотрении спора судом первой инстанции необоснованно отклонены дополнительные соглашения к договорам уступки права требования, которыми цена за уступку прав требования была снижена, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку по сведении Управления Росреестра по Тюменской области данные дополнительные соглашения государственную регистрацию не проходили, в то время как изменение цены договора долевого участия является существенным условием и должно оформляться дополнительным соглашением, подлежащим обязательной государственной регистрации, в противном случае договор либо соглашение об изменении цены считаются незаключенными.

Кроме того, в рассматриваемом случае отсутствует факт оплаты цены по договорам участия в долевом строительстве, отсутствует перевод долга, соответственно, невозможным является уступка прав требования по спорным договорам и заключение к ним каких-либо дополнительных соглашений.

Доводы налогоплательщиков о необоснованном привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов, которые у них отсутствуют и (или) не являются необходимыми для исчисления и уплаты налогов, либо в отношении которых в требовании Инспекцией не указаны индивидуализирующие признаки, сторонами которых заявители не являются, повторном привлечении к ответственности являлись предметом детального исследования в суде первой инстанции.

При этом обществом не учтено, что в ходе выездной налоговой проверки инспекция вправе истребовать не только первичные учетные документы, но и аналитические регистры бухгалтерского и налогового учета за проверяемые периоды, в которых систематизируются и отражаются сведения первичных учетных документов (оборотно-сальдовые и аналитические ведомости, бухгалтерские справки, карточки счетов); требования налогового органа о предоставлении договоров займа, заключенных и действующих в проверяемых периодах, платежных документов на выдачу и на получение займов, актов приема-передачи к договорам участия в долевом строительстве, договоров участия в долевом строительстве жилых и нежилых помещений в конкретных объектах (с их указанием), регистров-расчетов экономии от строительства по каждому объекту, доверенностей, выданных (полученных) при получении векселей (передаче векселей), договоров купли-продажи определенных квартир либо нежилых помещений, расположенных в конкретных объектах, актов их приема-передачи, договоров купли-продажи и платежных документов об оплате машино-мест, актов приема-передачи векселей, договоров купли-продажи векселей, иных договоров (на получение векселей) сформулированы в спорных требованиях достаточно определенно, истребованные документы имеют отношение к предмету проверки, должны находиться в распоряжении налогоплательщика, отсутствие в требованиях указания на конкретное количество и реквизиты документов или иных индивидуализирующих признаков не может служить основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности по статье 126 НК РФ.

Отклоняя довод общества об отсутствии у него обязанности по представлению договоров, стороной которых он не являлся (уступки прав требования, долевого участия с физическими лицами), апелляционный суд принимает во внимание условия указанных договоров, согласно которым один из экземпляров должен находиться у застройщиков.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены полностью, доказательства исследованы, и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2021 по делу N А70-20968/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер