Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 г. N 08АП-6639/21 по делу N А46-5041/2020

город Омск

21 июля 2021 г.

Дело N А46-5041/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6639/2021) общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" на решение от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5041/2020 (судья И.Ю. Ширяй) по иску акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН1135543015145) к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ИНН 5507087914, ОГРН 1075507007300), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Квантор-Строй" (ИНН 6685072452, ОГРН 1146685032383) и департамента городского хозяйства Администрации города Омска (ИНН 5504061072, ОГРН 1035507001199), о взыскании 2 985 748,55 руб., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилищнокоммунальное хозяйство "Ленинское" к акционерному обществу "Омскэлектро" о взыскании 84 656,48 руб.,

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" - Гогия Т.Р. по доверенности от 05.03.2021 N 2,

представителя акционерного общества "Омскэлектро" - Черкасовой Ю.В. по доверенности от 13.07.2021 N 06-10/115юр,

генерального директора общества с ограниченной ответственностью "КванторСтрой" - Федоровой Д.Л. (решение от 25.08.2014), представителя Истомина Г.Н. по доверенности от 01.12.2020,

представителя СМИ - ООО "Издательский дом "Коммерческие Вести" - Павловой А.С. (удостоверение N 44),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - АО "Омскэлектро", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (далее - ООО "ЖКХ "Ленинское", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 27.08.2019 N 35 в сумме 2 928 099,60 руб. неустойки за период с 31.12.2019 по 28.02.2020 в размере 57 648,95 руб., а также неустойки по день фактической оплаты долга.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент городского хозяйства Администрации города Омска (далее - Департамент) и общество с ограниченной ответственностью "Квантор-Строй" (далее - ООО "Квантор-Строй").

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу спора, на основании статьи 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования, просил взыскать 2 700 886,80 руб. основного долга и 203 843,69 руб. неустойки за период с 31.12.2019 по 09.02.2021, а также по день фактической оплаты долга.

На основании статьи 132 АПК РФ ООО "ЖКХ "Ленинское" предъявило встречный иск о взыскании с АО "Омскэлектро" неустойки по договору от 27.08.2019 N 35 в размере 83 406,98 руб., а также задолженности по возмещению стоимости потребленных коммунальных ресурсов в размере 1 249,50 руб.

Определением от 14.04.2021 встречное требование принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5041/2020 первоначальные исковые требования АО "Омскэлектро" удовлетворены частично. Встречные исковые требования ООО ""ЖКХ "Ленинское" удовлетворены. По результатам зачета первоначального и встречного исковых требований, с ООО "ЖКХ "Ленинское" в пользу АО "Омскэлектро" взыскано 2 815 893,83 руб. долга, неустойка по договору подряда от 27.08.2019 N 35 из расчёта 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательства на сумму долга 2 700 886,80 руб., начиная с 10.02.2021 по день фактического исполнения обязательства.

ООО ""ЖКХ "Ленинское" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований АО "Омскэлектро" в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что подрядчик выполнил работы в меньшем объеме, чем предусмотрено договором, оплата работ произведена заказчиком за фактически выполненные работы, а возврат субсидии в части, превышающей стоимость фактически принятых работ, соответствует условиям соглашения о предоставлении субсидии. При назначении экспертизы судом необоснованно изменены предложенные сторонами вопросы, подлежащие разрешению экспертом, в связи с чем цель проведения экспертизы не достигнута. Заключение эксперта имеет существенные недостатки. Кроме того, в решении суда не указаны мотивы отказа в удовлетворении ходатайств об истребовании документов у ООО "Квантор-Строй", о фальсификации представленных ООО "Квантор-Строй" доказательств, о проведении повторной экспертизы.

От АО "Омскэлектро" и ООО "Квантор-Строй" поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых истец и третье лицо, выражая несогласие с доводами ответчика, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Ответчиком заявлено о фальсификации доказательств, а именно: договора о перевозке грузов междугороднем сообщении от 31.07.2019 N 12/19, заключенного между ООО "Квантор-Строй" и ООО "Автостройресурс", справок по форме ЭСМ-7, а также ходатайство о приобщении к материалам дела документов: акта выездной проверки Управления федерального казначейства по Омской области от 11.06.2021, заявления о возбуждении уголовного дела от 28.04.2021.

Также ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой следует поручить экспертам ООО "СтройТехЭксперт", либо индивидуальному предпринимателю Шамкову Максиму Анатольевичу. Перед экспертами поставить следующие вопросы:

1) соответствует ли объем фактически выполненных работ объему работ, указанному в договоре от 27.08.2019 N 30? Если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ ( в том числе с учетом подъемных механизмов и без них)?

2) определить общую стоимость работ с учетом фактически выполненного объема работ в случае, если бы подрядчик применил для отделки фасада под шубу мелкозернистое декоративное покрытие из минеральных или полиминеральных пастовых составов на латексной основе по подготовленной поверхности с лесов и земли, состав с наполнителем из микроминерала размеров зерна до 0,7 мм., как это предусмотрено приложениями N 1 - локальным сметным расчетом и приложением N 2 - дефектной ведомостью к договору от 27.08.2019.

3) соответствует ли качество выполненных работ техническим нормами правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество работ, использованные материалы и способы выполненных работ условиям договора от 27.08.2019 N 30?

4) если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ? носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ? какова стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ?

Определением суда от 02.07.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14.07.2021, участвующим в деле лицам предложено представить письменные пояснения по делу.

От Департамента поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

От истца поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Представителем третьего лица представлены письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - письма от 13.11.2019 N 11-0202/21551.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ истец не доказал уважительных причин невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в их приобщении к материалам дела.

Кроме этого, письмо подрядчика к заказчику, на которое ссылается истец, не подтверждает факт согласования ответчиком выполнения дополнительных работ, являющихся предметом спора (статья 68 АПК РФ). Применительно к положениям статьи 743 ГК РФ уведомление подрядчика о проведении дополнительных работ не означает согласие заказчика на их выполнение.

Суд также не усматривает оснований для приобщения к материалам дела представленных ответчиком вышеуказанных дополнительных доказательств (акта выездной проверки Управления федерального казначейства по Омской области от 11.06.2021, заявления о возбуждении уголовного дела от 28.04.2021) ввиду их не относимости к предмету спора (статья 67 АПК РФ).

Представленные во исполнение определения суда третьим лицом документы приобщаются к материалам.

Рассмотрев заявление ООО "ЖКХ "Ленинское" о фальсификации договора о перевозке грузов междугороднем сообщении от 31.07.2019 N 12/19, заключенного между ООО "Квантор-Строй" и ООО "Автостройресурс", справок по форме ЭСМ-7, суд апелляционной отмечает следующее.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу.

Судом установлено, что по существу заявление общества связано с несогласием с содержанием спорных документов, основанным на том, что услуги не оказывались.

В этой связи суд может дать оценку оспариваемым документам в совокупности с иными доказательствами, на предмет их относимости, допустимости и достоверности (статьи 64, 65, 67, 68 АПК РФ).

Рассмотрев заявленное ООО "ЖКХ "Ленинское" ходатайство о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу статьи 82 АПК РФ проведение экспертизы является дискреционным правом суда, реализация которого должна быть обусловлена конкретными обстоятельствами рассматриваемого дела.

При этом, статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, предусмотренных законом оснований для проведения повторной экспертизы судом апелляционной инстанции не усматривается. Приведенные в апелляционной жалобы доводы в соответствующей части сводятся к несогласию с выводами экспертного заключения, но не свидетельствуют о наличии в выводах эксперта противоречий, неоднозначного толкования, равно как и не указывают на допущенные процессуальные нарушения при назначении экспертизы.

При этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71 Кодекса).

По мнению апелляционной инстанции, представленных в материалы дела доказательств достаточно для разрешения спора, а несогласие ответчика с выводами судебной экспертизы не является основанием для проведения экспертизы на стадии апелляционного обжалования.

В судебном заседании, открытом 14.07.2021, представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражал относительно заявленных ходатайств. Представитель третьего лица также возражал против доводов апелляционной жалобы, поддержав позицию истца по делу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, третьего лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ЖКХ "Ленинское" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Гром Екатеринбург" (Подрядчик, ООО "Гром Екатеринбург") заключен договор от 27.08.2019, на выполнение работ по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома за счёт средств, полученных заказчиком по соглашению о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат по проведению капитального ремонта от 21.06.2019, с учётом дополнительного соглашения от 26.08.2019 N 1 (далее - соглашение о предоставлении субсидии).

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3 договора, с учётом дополнительного соглашения к нему от 27.09.2019 N 1, работы должны были быть выполнены до 30.10.2019. Место выполнения работ: город Омск, проспект Карла Маркса, дом 44.

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ согласована сторонами на дату его заключения в размере, предусмотренном в приложении N 1, и составляет 5 575 953,60 руб., в том числе НДС.

Стоимость работ включает все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением работ на объекте, в соответствии с условиями договора, в том числе, но не только:

- затраты на производство строительно-монтажных работ с учётом стоимости материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования, а также прочие затраты (в том числе на демонтажные работы, пуско-наладочные работы);

- затраты, связанные с мобилизацией строительной техники и персонала подрядчика, доставкой материалов, изделий, конструкций и оборудования, необходимых для начала производства работ;

- затраты на вывоз мусора и утилизацию отходов, транспортные расходы, содержание и уборку строительной площадки/ремонтной площадки на объекте;

- оплату налогов, сборов и других платежей, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и договором;

- затраты, связанные с обеспечением подрядчика персоналом, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

- затраты, связанные с получением подрядчиком всех свидетельств, лицензий, разрешений, допусков, необходимых для выполнения им обязательств по договору;

- риски удорожания материалов, ресурсов;

- затраты, связанные с обеспечением подрядчика электроэнергией, теплом, водой бытовой и питьевой, канализацией, связью и иными ресурсами, необходимыми и достаточными для производства работ, на объекте;

- иные затраты, напрямую или косвенно связанные с выполнением работ, предусмотренных договором.

27.09.2019 между ООО "ЖКХ "Ленинское", ООО "Гром Екатеринбург" и АО "Омскэлектро" (новый подрядчик) заключено соглашение о замене стороны по договору. По данному соглашению с 27.09.2019 с согласия заказчика подрядчик уступает, а новый подрядчик принимает в полном объёме права и обязанности подрядчика по договору.

Согласно пункту 6.1 (в редакции дополнительного соглашения от 27.09.2019 N 1) работы по договору считаются выполненными окончательно и в полном объёме только после комиссионной приёмки и подписания акта приёмки объекта в эксплуатацию, акта приёмки выполненных работ (по форме N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), актов скрытых работ.

Пунктом 7.1 договора установлен двухэтапный порядок оплаты работ:

- авансовый платёж подрядчику в размере 30 % от стоимости договора в сумме 1 672 786,08 руб. выплачивается в 5-тидневный срок, с даты подписания договора сторонами, но не раньше представления подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по договору (банковской гарантии) подлинность которой подтверждена банком-гарантом и получения заказчиком денежных средств по соглашению о предоставлении субсидии;

- окончательный платёж по завершению работ по договору выплачивается на основании акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в 5-тидневный срок с даты подписания сторонами, Департаментом, организацией указанных документов, но не ранее получения заказчиком денежных средств по соглашению о предоставлении субсидии (в редакции дополнительного соглашения от 27.09.2019 N 1).

Основанием обращения АО "Омскэлектро" в суд с настоящим исковым заявлением указано уклонение ООО "ЖКХ "Ленинское" от приёмки выполненных работ, а также от их оплаты; по расчёту подрядчика стоимость неоплаченных работ составила 2 700 886,80 руб.

Поскольку инициированный и реализованный АО "Омскэлектро" досудебный порядок урегулирования спора (требование (претензия) от 20.01.2020 N 06-15/505) не принёс положительного результата, спор передан на разрешение Арбитражного суда Омской области.

В обоснование встречного искового заявления ООО "ЖКХ "Ленинское" ссылается на просрочку АО "Омскэлектро" предъявления работ к приёмке, в связи с чем заказчиком начислена неустойка за период с 01.11.2019 по 09.01.2020 в сумме 83 406,98 руб.; а также не возмещение согласованной договором стоимости потреблённых коммунальных ресурсов в сумме 1 249,50 руб.

Удовлетворение судом первой инстанции встречного иска предметом апелляционного обжалования не является, при этом истец на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции возражений против проверки судебного акта не заявил. Поэтому выводы суда в соответствующей части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, который не вправе выходить за пределы обжалования по собственной инициативе (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда в обжалуемой части, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения работ по капитальному ремонту ответчиком не оспаривается.

В подтверждение выполнения работ представлены акты выполненных работ по форме N КС-2 от 23.12.2019 N 1, от 27.12.2019 N 1, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 от 23.12.2019 N 1 от 27.12.2019 N 1 на сумму 7 058 272,80 руб., подписанные АО "Омскэлектро" в одностороннем порядке.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (статья 753 ГК РФ).

Таким образом, доказательства обоснованности отказа от подписания актов выполненных работ должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из представленной в материалы дела переписки сторон, письмом от 30.10.2019 N 984 подрядчик был уведомлен о том, что работы на объекте выполнялись им не в соответствии с технологией, указанной локально-сметным расчётом N 1.

Актом осмотра фасада от 13.11.2019, составленным в присутствии АО "Омскэлектро" и Департамента, комиссией выявлены дефекты в работах по окраске фасада по периметру: неравномерность нанесения декоративной штукатурки по периметру фасада, неравномерность окраски (т. 1, л.д. 155).

Письмом от 11.12.2019 N 1164 заказчик возвратил АО "Омскэлектро" общий журнал работ, формы N КС-2, в связи с выявлением существенных недостатков в их оформлении, а также невыполнением полного объёма работ (указано 100% отбивка штукатурки, сделано 50% отбивки штукатурки и 50% зачистки штукатурки; обоснование по маш-часам мехрук (без согласования); в КС-2 отсутствует огрунтовка перед нанесением штукатурки).

Письмом от 20.12.2019 N 1194 ООО "ЖКХ "Ленинское" повторно просило привести КС-2, КС-3 в соответствии с выполненными объемами, предоставить обоснование по маш-часам мехрук (без согласования).

В письме от 26.12.2019 N 1202 ООО "ЖКХ "Ленинское" для обоснования фактических объемов работ гидроподъемников просило представить путевые листы, договоры с подрядными организациями, акты выполненных работ.

Согласно акту обследования многоквартирного дома от 13.01.2020, комиссией в лице директора ООО "ЖКХ "Ленинское" и специалистов отражены выявленные несоответствия локальному сметному расчёту N 1, а также несоответствие фактически выполненных работ и работ, указанных в поступивших от подрядчика документах. Также была учтена замена подрядчиком материала, согласованного изначально.

Так, в утвержденном ЛСР проведение работ по ремонту фасада предусмотрено с применением лесов позиция N 1-3, работа автогидроподъемников с заказчиком подрядной организацией согласована не была (пункт 1.1), объем работы и материалов согласно позиции N 2-6 по акту выполненных работ (устройство лесов, устройство защитной сетки) согласно фактическим объемам работ составляет 2187 м2 (пункт 1.2), позиции N 8, N 10 по акту выполненных работ не соответствует утвержденным расценкам ЛСР (пункт 1.3), позиции N 13, N 14 по акту выполненных работ не соответствует утвержденным расценкам ЛСР, с заказчиком не согласованы (пункт 1.4), позиция ЛСР в части "Услуги по утилизации строительных отходов ЕРО ТБО ООО "Магнит" не может быть зачтена в связи с отсутствием подтверждающих документов (пункт 1.5), работы согласно позициям N 28, N29 (окраска масляными составами ранее окрашенных больших металлических поверхностей: за два раза (двери подъездные) акта выполненных работ фактически не проводились (пункт 1.6). Кроме того, в соответствии с ЛСР подрядчиком не выполнены работы, указанные в пунктах 2.1 - 2.13 акта обследования.

Согласно акту приемочной комиссии от 20.01.2020 стоимость фактически выполненных работ, исходя из согласованной сторонами при заключении договора сметной документации, составила 4 130 173, 20 рублей.

Как указывает заказчик, означенная сумма соответствует фактически выполненному АО "Омскэлектро" объёму работ и оплачена полностью (платежное поручением от 24.01.2020 N 118). Поэтому требование о взыскании задолженности заявлено необоснованно.

АО "Омскэлектро" в обоснование своей позиции указало, что на протяжении всего срока действия договора сторонами не изменялась дефектная ведомость, и как следствие локальный сметный расчёт, то есть подрядчик выполнил работы с учётом первично утверждаемых объёмов. Тождественные объёмы относительно предмета договора были переадресованы к исполнению ООО "Квантор-Строй" в рамках договора от 11.10.2019 N 312-64-19, впоследствии сформированные объёмы ООО "Квантор-Строй" и были предъявлены АО "Омскэлектро" к оплате ООО "ЖКХ "Ленинское".

Разрешая разногласия сторон, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно локальному сметному расчету (Приложение N 1 к договору) стоимость подлежащих выполнению работ составляет 5 575 953, 60 руб.

На основании части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (части 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 10 Информационного письма N 51, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

По смыслу вышеприведенных норм закона, обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами соблюдение изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

Под дополнительными работами понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтенные в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с выполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонам, но необходимые для достижения при обычных условиях цели заключения договора.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Как установлено коллегией суда, работы выполнены подрядчиком способом, не предусмотренным договором.

Условиями договора предусмотрено устройство подрядчиком строительных инвентарных лесов, вместе с тем, подрядчиком применен механизированный способ автогидроподъемников.

Также в договоре предусмотрена отделка фасадов мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных или полимерных пастовых составов на латексной основе (размер зерна до 0,7 мм.), фактически подрядчиком отделка фасадов произведена мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных или полимерных пастовых составов на латексной основе (размер зерна до 3 мм.).

Кроме того, подрядчиком при выполнении работ использованы материалы, не предусмотренные договором (наполнитель из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм), сетка армирующая фасадная).

Вместе с тем, надлежащие доказательства, подтверждающие необходимость замены материалов и изменения способа выполнения работ как совершения немедленных действий в интересах заказчика, истцом не представлено.

Согласно пункту 3 статьи 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

В соответствии со статьей 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств того, что без выполнения спорных работ указанным способом невозможно было выполнить работы по договору, работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, были выполнены для улучшения эксплуатационных показателей долговечности объекта, с учетом технологических особенностей выполнения работ.

При этом предполагается, что любые изменения, как в части используемых материалов, так и способа выполнения работ должны быть согласованы с заказчиком, учитывая, что в настоящем случае действия подрядчика привели к существенному увеличению цены договора.

Вопреки позиции истца, представленные в материалы дела доказательства, в том числе переписка сторон, не подтверждают факт согласования заказчиком выполнения работ указанными способами и с применением иных материалов.

Сама по себе осведомленность ответчика о выполнении дополнительных работ, в отсутствие их согласования, не является достаточным основанием для возложения на него обязанности по их оплате.

При таких обстоятельствах, в отсутствие согласования применения иного способа исполнения работ, иных материалов, риск выполнения данных работ относится на подрядчика; отсутствуют правовые основания для отнесения обязанности оплатить данные работы, при не представлении суду доказательств невозможности выполнения порученных работ предложенным заказчиком и согласованным сторонами способом и при использовании предусмотренных сметным расчётом материалов (пункт 2 статьи 716, пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

Из представленного суду апелляционной инстанции письма ООО "Квантор-Строй" от 15.10.2019 N 112, адресованного АО "Омскэлектро", усматривается, что внесение в смету работ с автомобильными гидравлическими подъемниками и исключение лесов, изменение армирования штукатурного слоя с сетки оцинкованной на сетку стеклотканевую, изменение декоративной штукатурки с наполнителем до 0,7 мм. на штукатурку с наполнителем до 3 мм. обусловлено сокращением сроков работ.

Между тем, приведённое обоснование (соблюдение срока выполнения работ, отсутствие материалов) отнесено к рискам подрядчика, являющегося профессиональным участником соответствующего рынка и не заявившего, в том числе к моменту заключения договора, о невозможности исполнения договора предложенным способом и материалами.

Пояснения третьего лица о том, что применение гидроподъёмников обусловлено конфигурацией объекта, невозможностью установки лесов ввиду наличия благоустройства, надлежащим образом не подтверждены, а кроме того, опровергается вышеуказанным письмом подрядчику.

Отклоняя доводы АО "Омскэлектро" со ссылкой на предъявление спорных работ департаменту в целях получения субсидии, коллегия суда отмечает, что данное не является основанием для констатации обоснованности первоначального иска, в том числе с учётом различной правовой природы взаимоотношений поименованных лиц; доказательствами, свидетельствующими о злоупотреблении правом стороной заказчика, суд не располагает; указанные действия ООО "ЖКХ "Ленинское" не свидетельствовали о принятии от подрядчика спорных работ, в связи с чем на стороне последнего не могла возникнуть уверенность в дальнейших действиях (поведении) заказчика.

С учетом изложенного, ни факт согласования спорных работ, ни их необходимость для достижения цели, из которой стороны исходили при заключении договора, в ходе судебного разбирательства истцом не доказаны (статья 65 АПК РФ).

Указывая на возможность использованного способа выполнения работ и замену материалов как отвечающих интересам заказчиком на получение результатов работ к согласованному в договоре сроку, истец не учитывает, что полномочия заказчика работ - управляющей организации, на увеличение стоимости работ ограничены тем, что в настоящем случае оплата работ производится за счет средств субсидии, то есть, бюджетных средств.

При этом, пунктом 7.4 дополнительного соглашения к договору предусмотрено, что в случае выявления подрядчиком необходимости изменения объёма или перечня выполняемых работ, до начала их выполнения подрядчик направляет заказчику, организации, департаменту уведомление о необходимости внесения изменений с предоставлением расчёта стоимости выполнения работ и объёмов составляющих изменения, данные изменения подлежат письменному согласованию заказчиком, организацией и департаментом. Итоговая стоимость работ по договору, с учётом согласованных заказчиком, организацией и департаментом изменений указанных выше, не может превышать объёма субсидии, полученной заказчиком по соглашению.

Управляющая компания как получатель субсидии несет ответственностью за ее целевое использование, в том числе, в части обоснования стоимости работ по капитальному ремонту. Поэтому необоснованное увеличение стоимости работ не отвечает цели эффективного расходования бюджетных средств и нарушает публичные интересы.

Применительно к вышеизложенному, принимая во внимание то, что увеличение стоимости работ обусловлено не объективной необходимостью, а применением не предусмотренных договором материалов и более дорогих способов выполнения работ, указание истца на то, что изменение стоимости работ было согласовано заказчиком конклюдентными действиями, суд апелляционной инстанции считает ошибочным.

В пользу указанного вывода свидетельствует и то, что работы по изменённой смете приняты самим подрядчиком (истцом) от субподрядчика (ООО "Квантор-Строй") с оговоркой "согласовано выполнение работ на сумму 4 623 924 руб., разногласия в размере 1 790 104,80 руб. будут оплачены после вынесения судебного акта, которым будут установлены объемы выполненных работ".

В целях разрешения спора в части реальных объёмов и стоимости выполненных работ на спорном объекте, суд назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз "Лаборатория экспертных исследований" Миненкову Владимиру Александровичу, Боброву Денису Вадимовичу, Кошкиной Татьяне Петровне.

Согласно заключению эксперта Миненкова Владимира Александровича N 261.08- 20/СТ/С:

- в ходе проведения экспертизы, экспертом установлен фактический объём и стоимость выполненных работ с учётом условий договора от 27.08.2019 N 35 на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Карла Маркса, д.44. Фактический объём работ указан в таблице N 1 (в том числе в пояснении к таблице N 1).

Для определения стоимости эксперт произвёл расчёт стоимости фактически выполненных работ на основании осмотра объекта исследования и с учетом информации, указанной в представленных на экспертизу документах. Расчёт стоимости фактически выполненных работ произведён в нескольких вариантах:

Первый вариант - стоимость фактически выполненных работ с учётом автогидроподъёмников в количестве 1 273 машино-часов (согласно актам N КС-2 АО "Омскэлектро"). Стоимость составляет 6 831 060 руб., с НДС (Приложение 1).

Второй вариант - стоимость фактически выполненных работ, без учёта автогидроподъёмников.

Стоимость составляет 4 649 959 руб., с НДС (Приложение 2).

В силу пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В ходе судебного разбирательства не доказано наличие оснований для увеличения твердой цены договора, поэтому суд не усматривает оснований для принятия выводов эксперта в качестве обоснованной стоимости фактически выполненных работ.

Поскольку материалами дела подтверждено выполнение работ подрядчиком на сумму 4 130 173,20 руб., при этом стоимость работ оплачена заказчиком в полном объёме, не имеется оснований для удовлетворения исковых требований АО "Омскэлектро".

Также АО "Омскэлектро" заявлено требование о взыскании неустойки в размере 203 843,69 руб. за период с 31.12.2019 по 09.02.2021.

Отказ в удовлетворении требования АО "Омскэлектро" о взыскании задолженности влечёт отказ в удовлетворении производного от него требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты, неустойки до фактического исполнения обязательств по оплате; при этом коллегия суда констатирует правильность выводов суда первой инстанции относительно момента возникновения денежного обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ), несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения первоначального иска, апелляционная жалоба - удовлетворению.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5041/2020 в обжалуемой части отменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН1135543015145) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ИНН 5507087914, ОГРН 1075507007300) неустойку в сумме 83 406,98 руб., расходы на оплату коммунальных ресурсов в сумме 1 249,50 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 386 руб., судебные расходы в сумме 85 000 руб. на проведение экспертизы.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН1135543015145) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Ленинское" (ИНН 5507087914, ОГРН 1075507007300) в пользу 3 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Решение от 25.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-5041/2020 в части возврата сторонам денежных средств с депозитного счета оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова Н.А. Лебедева