Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 г. N 09АП-38605/21 по делу N А40-314826/2019

г. Москва

21 июля 2021 г.

Дело N А40-314826/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Проценко А.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО СТРОЙ-АЛЬЯНС

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2021

по делу N А40-314826/19

по иску ООО "Речной" к ответчику ООО "СтройАльянс" о взыскании 32 744 803,52 руб., госпошлины, по встречному иску о взыскании убытков в размере 24 911 521,11 руб., при участии ООО ИК "АГЕНТСТВО СТРОИТЕЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ.

При участии в судебном заседании:

от истца: Семенов А.С. по доверенности от 11.11.2019,

от ответчика: Кузнецова Т.В. по доверенности от 30.04.2021,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Речной" (ИНН 4401110946) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (ИНН 4401162609) с требованиями:

1) обязать Общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (ИНН 4401162609) в течение 3 (трех) дней со дня вступления в законную силу решения суда передать Обществу с ограниченной ответственностью "Речной" (ИНН 4401110946) следующую документацию в 4 (четырех) экземплярах на бумажном носителе и в 1 (одном) в электронном виде на цифровом носителе:

1.1.) Акт осмотра свай или шпунта до погружения (идентификатор ИД 31 по СТО 71.12.20) по дому N 1 по ГП по адресу: г.Кострома, ул.Речная, 30.

1.2.) Акт приёмки свайного поля (идентификатор ИД 33 по СТО 71.12.20) по дому N 1 по ГП по адресу: г.Кострома, ул.Речная, 30.

1.3.) Журнал погружения (забивки) свай (идентификатор ИД34 по СТО 71.12.20) по дому N 2 по ГП по адресу: г.Кострома, ул.Речная, 30.

1.4.) Сводная ведомость забитых свай (идентификатор ИД35 по СТО 71.12.20) по дому N 2 по ГП по адресу: г.Кострома, ул.Речная, 30.

1.5.) Акт динамического испытания пробной сваи (идентификатор ИД32 по СТО 71.12.20) по дому N 2 по ГП по адресу: г.Кострома, ул.Речная, 30.

1.6.) Акт осмотра открытых рвов и котлованов по фундаменту (идентификатор ИД28 по СТО 71.12.20) по дому N 2 по ГП по адресу: г.Кострома, ул.Речная, 30.

2) Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (ИНН 4401162609) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Речной" (ИНН 4401110946)

2.1) неосновательное обогащение в виде неотработанных денежных средств в размере 29 862 501,82 рублей;

2.2) неустойку в размере 2 765 306,14 рублей;

2.3) проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 116 995,56 рублей;

2.4) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 192 724 рублей.

Требования истца основаны на положениях статей 1, 10, 12, 309, 310, 330, 395, 405, 702, 709, 715, 721, 729, 740, 743, 751, 753-756 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 года, расторжением договора по вине ответчика и неосновательному удержанию им неотработанных сумм авансовых платежей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2019 года возбуждено производство по делу N А40-314826/19-96- 2527.

В ходе судебного разбирательства истец несколько раз уточнял исковые требования.

Заявлением от 26.03.2021 г. истец отказался от неимущественных требований об обязании Ответчика передать документацию, указанную в пункте 1 просительной части заявления об уточнении исковых требований от 17.02.2021 г., просил в данной части производство по делу прекратить.

После допроса в судебном заседании 26.03.2021 г. эксперта ООО "Многоотраслевой центр экспертизы и оценки "АргументЪ" Касаткиной О.Ю. истец заявлением от 26.03.2021 г. окончательно уточнил исковые требования и просил:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (ИНН 4401162609) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Речной" (ИНН 4401110946):

1) неосновательное обогащение в виде неотработанных денежных средств в размере 33 602 853,82 рублей;

2) неустойку в размере 987 422,09 рублей;

3) проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.11.2019 по 26.03.2021 в размере 2 361 588,88 рублей;

4) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 192 724 рублей и оплате стоимости экспертизы в размере 245 000,00 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (ИНН 4401162609) обратилось со встречным иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Речной" (ИНН 4401110946) о взыскании убытков (прямых и упущенной выгоды), причиненных расторжением договора генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 года в сумме 24 911 521,11 рублей. Требования основаны на положениях статей 15, 717 ГК РФ.

Определением суда от 18.02.2021 г. встречный иск ООО "СтройАльянс" принят к совместном рассмотрению с настоящим делом.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью Инжиниринговая компания "Агентство строительной безопасности" (ИНН 4401137970), осуществляющее строительный контроль за работами на объекте.

Определением суда от 28.09.2020 г. производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО "Многоотраслевой центр экспертизы и оценки "Аргументъ".

Определением суда от 22.01.2021 г. производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание на 18.02.2021 г. на 15 час. 40 мин.

В судебном заседании 18.02.2021 г. объявлен перерыв до 12-00 25.02.2021 г.

Судебное разбирательство по делу отложено до 12-00 25.03.2021 г. в связи необходимостью допроса эксперта ООО "Многоотраслевой центр экспертизы и оценки "Аргументъ" Касаткиной О.Ю. и разрешения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании 26.03.2021 г. представитель истца требования поддержал по основаниям, изложенным в иске и письменных пояснениях, отказался от неимущественных требований об обязании ответчика передать документацию, уточнил исковые требования в оставшейся части в окончательном виде. Возражал против удовлетворения встречного иска по основаниям, изложенным в отзыве.

Судом принят отказ истца от части исковых требований, производство по делу в данной части прекращено, п.2 ст.49, п.4 ст.150 АПК РФ.

Судом приняты уточнения исковых требований, п.1 ст.49 АПК РФ.

Представитель ответчика требования истца не признал по основаниям, изложенным в отзывах. Поддержал ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы. Настаивал на удовлетворении встречного иска.

Решением от 09.04.2021 с ООО "СтройАльянс" в пользу ООО "Речной" взыскано неосновательное обогащение в размере 33 602 853 руб. 82 коп., неустойка в размере 987 422 руб. 09 коп., проценты за пользование чужими денежным средствами за период с 06.11.2019 по 26.03.2021 в размере 2 361 588 руб. 38 коп., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 192 724 руб., расходы за проведение экспертизы в сумме 245 000 руб. Производство по требованию об обязании ответчика передать документацию прекращено. В удовлетворении встречного иска отказано.

Взыскано с ООО "СтройАльянс" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 7 276 руб.

ООО "СтройАльянс", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представители третьего лица не явились, извещены.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ООО "Речной" (является застройщиком "Комплекса жилых домов со встроенными помещениями общественного назначения" по адресу: Костромская область, г. Кострома, ул. Речная, д. 30 (далее - ЖК Речной, объект) на основании выданных Администрацией г. Костромы разрешений на строительство: N RU 44328000 - 356/1/2014 от 02.09.2014 г., N RU 44328000 - 357/1/2014 от 02.09.2014 г., N RU 44328000-358/1/2014 от 02.09.2014 г.

Между ООО "Речной" (далее - Речной, истец, заказчик) и ООО "СтройАльянс" (далее - СтройАльянс, ответчик, генподрядчик) заключен договор генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 года (далее - договор подряда).

Согласно пункту 2.1. Договора подряда генподрядчик обязуется своим иждивением в установленные настоящим договором и графиком производства работ (Приложение N 2) сроки выполнить работы по строительству объекта "Комплекс жилых домов со встроенными помещениями общественного назначения "Речной" I, II, III, IV, V очереди строительства", по адресу: Костромская область, г. Кострома, ул. Речная, д. 30, общей площадью зданий 23261,47 кв. м., расположенных на земельном участке с кадастровым номером 44:27:040729:72, и передать застройщику построенный объект, а также выполнять установленные настоящим договором обязательства в течение гарантийного срока, а застройщик обязуется принять и оплатить их в порядке и сроки, установленные настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.2. Договора работы выполняются генподрядчиком в соответствии с настоящим договором, технической документацией, сметами, законодательством Российской Федерации, нормами и правилами, указаниями застройщика и строительного контроля, не противоречащими условиями настоящего договора.

По акту приёма-передачи от 29.03.2019 года заказчик передал генподрядчику, а генподрядчик принял проектную документацию. Замечания относительно состава, полноты переданной документации у генподрядчика отсутствовали.

Возражений относительно недостаточности документации в ходе исполнения Договора подряда генподрядчиком не заявлялось.

Пункт 5.34 Договора подряда устанавливает, что генподрядчик ознакомился со всей контрактной документацией, имеющейся на дату подписания настоящего договора и иной документацией, представленной заказчиком касательно его работ по настоящему договору, и принимает ответственность и обязательства за их выполнение в полном объеме. Генподрядчик подписанием настоящего договора подтверждает, что переданной заказчиком генподрядчику проектной документации достаточно для выполнения работ по настоящему договору.

Согласно пункту 10.2 Договора генподрядчик на момент заключения Договора получил всю необходимую информацию в отношении рисков, непредвиденных и всех прочих обстоятельств, которые могут повлиять на стоимость, срок и качество работ, обследовал и изучил строительную площадку и ее прилагающие территории и нашел ее удовлетворительно и достаточной для заключения Договора, включая:

- форму и характер строительной площадки, включая геологические условия;

- выполнимость требований застройщика;

- гидрологические и климатические условия;

- объемы и характер работ, оборудования и материалов, необходимых для строительства объекта, выполнение обязательств в течение гарантийного срока;

- потребности генподрядчика в обеспечении транспортом и доступа на строительную площадку, помещениях, сооружениях, персонале.

В соответствии с пунктом 8.1. Договора генподряда генподрядчик обязан выполнить работы в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2 к настоящему договору) в следующие сроки.

Начало работ: в течение 5-ти дней с момента поступления авансового платежа на расчетный счет генподрядчика.

Окончание работ: через 24 месяца с момента начала работ.

Согласно пункту 8.2. Договора устанавливает, что сроки завершения отдельных видов работ (промежуточные сроки) установлены в графике производства работ (приложение N 2 к настоящему договору).

Промежуточные сроки производства работ установлены как для каждого дома, так и для отдельных этапов работ.

Стороны в пункте 6.1. Договора подряда согласовали, что цена работ является твердой и включает в себя все издержки генподрядчика, связанные с выполнением обязанностей по договору, и причитающееся ему вознаграждение, определена расчетом стоимости работ и составляет 563 951 420 рублей, в том числе НДС 20% - 93 991 903 рублей 33 копейки, или 24 243,98 рублей за 1 (один) кв.м. площади объекта, в том числе НДС 20%.

Генподрядчик не вправе требовать увеличения цены работ, в том числе в случае, когда в момент заключения договора у него была возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ и (или) необходимых для этого расходов.

В приложении N 1 Договору подряда содержится согласованный сторонами расчет стоимости работ в сумме 563 951 420 рублей, в том числе НДС 20%, с применением понижающего коэффициента - 0,882727366 к стоимости работ, определенной сметами - 638 873 838 рублей.

Согласно пункту 6.19 Договора подряда генподрядчик подтверждает, что цена договора включает в себя все затраты генподрядчика, связанные с исполнением договора, в том числе:

п.6.19.1 - стоимость строительно-монтажных работ;

п.6.19.3. - стоимость работ и услуг субподрядчиков;

п.6.19.4. - стоимость материалов и оборудования;

п.6.19.5. - стоимость демонтажных, монтажных, пуско-наладочных работ, специальных, вспомогательных, сопутствующих и прочих работ, в том числе тех, которые не отражены в настоящем договоре, но могут потребоваться, для выполнения, завершения и сдачи работ согласно условиям настоящего договора;

п.6.19.7. - затраты по организации строительной площадки, бытового городка, охране объекта, по устройству временного ограждения, временных зданий, сооружений и помещений, по оплате за негативное воздействие на окружающую среду, в том числе по уборке территории, сбору мусора в мешки, ежедневному выносу, вывозу и утилизации мусора в период времени, согласованный с заказчиком;

п.6.19.9. - затраты на разработку проектов производства работ и прочих документов, которые предусмотрены договором и (или) необходимы для надлежащего исполнения договора генеральным подрядчиком, в том числе деклараций пожарной безопасности, составленных в соответствии со ст.64 Федерального закона от 22.07.2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

п.6.19.10. - затраты на выполнение работ в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, проектом производства работ (ППР), графиком работ, требованиями настоящего договора.

п.6.19.13. - накладные, транспортные и прочие расходы, прибыль, непредвиденные затраты, расходы на погрузо-разгрузочные работы, подъем оборудования и материалов;

п.6.19.14. - затраты на осуществление геодезических работ в процессе строительства и обеспечение сохранности геодезических знаков на время проведения работ;

п.6.19.34. - стоимость работ подготовительного периода (за исключением фактически выполненных на участке работ);

п.6.19.35. - все затраты на выполнение сопутствующих работ для достижения поставленной цели настоящего договора, в том числе переустройство временных дорог, ограждения и инженерных сетей и т.д.;

п.6.19.43. - стоимость других работ и услуг, непосредственно связанных с исполнением генеральным подрядчиком по настоящему договору.

В соответствии с пунктом 6.4 Договора застройщик перечисляет генподрядчику авансовый платеж на стоимость банковской гарантии в сумме до 43 200 000 (сорок три миллиона двести тысяч) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20% - 7 200 000 рублей 00 копеек. Авансовый платеж перечисляется на расчётный счет генподрядчика в течение 3-х дней после предоставления генподрядчиком соответствующей банковской гарантии на сумму авансового платежа. Авансовый платёж удерживается застройщиком в пропорциональном объеме при ежемесячной оплате выполненных работ, вплоть до полного погашения.

Банковская гарантия генподрядчиком заказчику представлена не была, генподрядчик не оспаривает данного обстоятельства

Пункт 6.5. Договора подряда устанавливает, что в процессе выполнения работ стороны подписывают формы учётной документации (акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3). Подписание последнего комплекта данной документации не означает переход к застройщику риска гибели и повреждения результата работ, указанных в подписанных формах учётной документации. Работы считаются принятыми (в том числе, в значении, предусмотренном статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации) только после подписания сторонами акта сдачи-приёмки работ в определенном настоящим Договором порядке после их выполнения в полном объеме и выполнения иных условий, определенных в настоящем Договоре.

Объект строительством не завершён, такой акт сдачи-приёмки работ сторонами не подписывался, данные обстоятельства ответчик не оспаривает.

Согласно пункту 6.6. Договора подряда генподрядчик ежемесячно до 10-го (десятого) числа месяца, следующего за истекшим календарным месяцем срока выполнения работ, предоставляет застройщику оформленные на последний календарный день истекшего месяца подписанные им и предварительно согласованные представителем строительного контроля акт КС-2 и справку КС-3 в 2-х экземплярах, счёт на оплату, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве работ; акт об освидетельствовании скрытых работ, выполненных в текущем месяце, а также иную исполнительную документацию, журнал учёта выполненных работ, общий журнал работ.

Пункт 6.7. Договора генподряда устанавливает, что во избежание сомнений, подписание застройщиком определенных в п.6.6. настоящего Договора документов, производится только при условии предоставления генподрядчиком всей указанной исполнительной документации. Отказ застройщика от подписания акта КС-2 и/или справки КС-3 по причине непредставления, предоставления не в полном объеме, либо предоставления несоответствующим образом оформленной исполнительной документации является правомерным вне зависимости от отсутствия замечаний по объему и составу отраженных в них работ.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Пунктом 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. N 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

В силу пункта 5 указанных Требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Исполнительная документация ведется на бумажном носителе и (или) по соглашению между участниками электронного взаимодействия в виде электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью.

Договором генподряда также установлены обязательства ответчика вести общий и специальный журналы производства работ, исполнительную документацию и передать ее истцу (пункты 5.6, 5.10, 6.6, 6.7, 11.1-11.5, п.12.1, 12.3).

В соответствии с пунктом 5.10 Договора генподрядчик обеспечивает оформление исполнительной документации в 4 (четырех) экземплярах на бумажном носителе и 1 (одном) экземпляре на электронном носителе.

В п.12.1.1. Договора генподряда содержится перечень документации, подлежащей передаче генподрядчиком строительному контролю не позднее последнего числа каждого отчетного периода (Прим. раздел 1 "термины и определения" под отчетным периодом понимается календарный месяц), в том числе:

- акт о приемке выполненных работ в трех экземплярах;

- справку о стоимости выполненных работ в трех экземплярах;

- журнал учёта выполненных работ в трех экземплярах;

- исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты соответствия на материалы на выполненный объем работ в одном экземпляре;

- акты о готовности ответственных конструкций в одном экземпляре - при условии завершения работ в полном объеме по конкретным конструкциям в данном отчетном периоде;

Согласно пункту 12.1.5. Договора генподряда после получения от строительного контроля согласованных им документов генподрядчик направляет перечисленные в пункте 12.1.1. документы застройщику.

Также перечень документации с наименованиями и идентификаторами содержится в СТО 71.12.20 "Приемка качества промежуточных и скрытых работ подрядчика СМР. Общий порядок проведения".

В силу пункта 1.2. СТО 71.12.20 требования настоящего СТО обязательны для применения сотрудников организации, оказывающей услуги по контролю качества работ при проектировании и строительстве объекта и услуг по организации и проведению негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - Экспертная организация), Подрядчиком СМР, Управляющим строительством на объектах капитального строительства.

В соответствии с пунктом 6.9 Договора генподряда оплата выполненных генеральным подрядчиком работ производится застройщиком ежемесячно, в срок не более 5 (пяти) дней с даты подписания застройщиком актов о приёмке выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, оригиналов счёта и счёта-фактуры, на расчётный счёт генподрядчика, указанный в настоящем Договоре. Сумма оплаты должна быть равна стоимости выполненных работ за вычетом суммы гарантийного удержания.

Заказчик перечислил генподрядчику за период с 16.04.2019 года по 30.08.2019 года денежные средства в размере 50 063 836,82 рублей, в том числе по самостоятельному договору N 8 от 25.06.2019 года на устройство временной подъездной дороги - 463 867,00 рублей. Факт оплаты подтвержден имеющимися в материалах дела платежными поручениями.

Генподрядчик подтверждает данные обстоятельства.

По мнению заказчика, генподрядчик не выполнил работы на объекте стоимостью 50 063 836,82 рублей, систематически нарушал свои договорные обязательства в части: объема, качества, сроков производства работ, в том числе, промежуточных, согласованию поставщиков материалов, субподрядных организаций, привлекаемых для производства работ, а также предоставления исполнительной документации по выполненным работам и документов, подтверждающих качество строительных материалов.

Заказчик планомерно сообщал генподрядчику об указанных обстоятельствах, что подтверждается письмами N 16 от 23.08.2019 г., N 19 от 29.08.2019 г., N 21 от 17.09.2019 г., N 29 от 02.10.2019 г., N 30 от 02.10.2019 г., N 32 от 03.10.2019 г., N 33 от 07.10.2019 г., N 35 от 18.10.2019 г., N 36 от 21.10.2019 г., N 38 от 28.10.2019 г.

На объекте производился строительный контроль силами и средствами третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "Агентство Строительной Безопасности", которое также неоднократно отмечало и уведомляло генподрядчика о фактах нарушения условий Договора генподряда при производстве работ, о недостатках в работах, о нарушении сроков выполнения работ, об отклонении от проектной документации, что подтверждается письмами ООО "ИК "АСБ" N 31 от 25.04.2019 г., N 54 от 21.06.2019 г., N 57 от 25.06.2019 г., N 65 от 01.07.2019 г., N 71 от 08.07.2019 г., N 73 от 10.07.2019 г., N 74 от 10.07.2019 г., N 77 от 15.07.2019 г., N 83 от 26.07.2019 г, N 86 от 01.08.2019 г., N 89 от 06.07.2019 г., N 90 от 07.08.2019 г., N 95 от 22.08.2019 г., N 98 от 27.08.2019 г., N 100 от 03.09.2019 г., N 102 от 12.09.2019 г., N 103 от 12.09.2019 г., N 104 от 17.09.2019 г., N 110 от 04.10.2019 г., N 125 от 06.11.2019 г.

При производстве работ генподрядчик допускал нарушения законодательства Российской Федерации, отклонения от проектной документации, что зафиксировано органом государственного строительного надзора - Департаментом строительства, ТЭК и ЖКХ Костромской области (акт проверки N 133 от 19.09.2019 года, постановления привлечении к ответственности ООО "СтройАльянс" N 5/2019 от 11.10.2019 года, N 6/2019 от 11.10.2019 года, N 8/2019 от 26.11.2019 года.

Переданной Истцом Ответчику проектной документацией, в частности, разделом N 8 "Перечень мероприятий по охране окружающей среды", 4/ПР-ООС, 2014 г., предусмотрена необходимость снятия грунта по всей площади участка и его вывозу для размещения на специализированные полигоны до начала строительно-монтажных работ в общем объеме 11 596мЗ.

Данные работы Ответчиком выполнены не были.

Является несостоятельной ссылка Ответчика на то, что он не обязан был выполнять данные работы, а также на то, что Ответчику стало известно о невыполнении работ предыдущим подрядчиком только по результатам прокурорской проверки в октябре 2019 г.

В журналах учета работ, в том числе, общем и специальном, переданных Ответчику для ведения в рамках Договора генподряда N 7 от 29.03.2029 г., отражены все ранее произведенные на объекте работы.

Следовательно, Ответчик, являющийся профессиональным участником рынка строительных услуг, имеющий членство в СРО, не мог не знать о необходимости производства работ по вывозу грунта, а также о том, что данные работы первым подрядчиком не выполнены. Ответчик получил в своё распоряжение журналы и всю проектную документацию, ознакомился с ней и осмотрел строительную следует из актов от 29.03.2019 г. и от 15.04.2019 г.

Никаких замечаний, требований Ответчиком Истцу в связи с обстоятельствами не предъявлялось. Напротив, Ответчик подтвердил готовность строительной площадки для дальнейшего производства работ, что прямо следует из акта от 15.04.2019 г.

Генподрядчик 03.10.2019 года приостановил работы на объекте, не возобновил их, и 21.10.2019 года без оснований, предусмотренных законом или Договором генподряда покинул объект.

Генподрядчик не оспаривает факты приостановления с 03.10.2019 г. работ на объекте, не возобновление работ и оставление объекта 21.10.2019 г., при этом ссылается на то, что приостановка, а также оставление объекта вызвана обнаружением на строительной площадке загрязненного грунта, выемка которого должна быть произведена в соответствии с проектной документацией, разделом N 8 "Перечень мероприятий по охране окружающей среды", 4/ПР-ООС, 2014 г. По мнению ответчика, данные работы не произведены, о данном обстоятельстве истец не сообщил ответчику.

Вместе с тем из материалов дела следует, что по акту по акту приёма-передачи от 29.03.2019 года заказчик передал генподрядчику, а генподрядчик принял проектную документацию, в том числе раздел N 8 "Перечень мероприятий по охране окружающей среды", 4/ПР-ООС, 2014 г.

Замечания относительно состава, полноты переданной документации у генподрядчика отсутствовали. Возражений относительно недостаточности документации в ходе исполнения Договора подряда генподрядчиком не заявлялось.

По акту приема-передачи от 15.04.2019 года заказчик передал подрядчику, а подрядчик принял строительную площадку для производства работ. Замечания относительно состояния строительной площадки и произведенных ранее на объекте работах у генподрядчика отсутствовали. Ответчику был передан и вёлся им журнал производства работ, который начат в июле 2015 года. Из журнала возможно установить виды работ, произведенных на объекте первым подрядчиком - ООО "СитиЛайн".

- форму и характер строительной площадки, включая геологические условия;

- выполнимость требований застройщика;

- гидрологические и климатические условия;

Ответчик является профессиональным участником рынка строительно-монтажных услуг, член СРО "Союз Строителей Верхней Волги" (п.20.3 Договора генподряда).

Ответчик ознакомился со всей документацией, необходимой для исполнения договора и состоянием строительной площадки, претензии отсутствовали.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В том случае, если ответчик считает значимыми для выполнения работ обстоятельства, касающиеся грунта на строительной площадке, он обязан был предупредить заказчика о данном обстоятельстве при подписании акта приема-передачи документации и приема-передачи строительной площадки. Таких заявлений не последовало ни в день подписания актов, ни в разумный срок после.

По утверждениям самого ответчика он выполнял работы на объекте в период с апреля 2019 года по 21 октября 2019 года включительно.

Согласно пункту 9.7 Договора генподряда генподрядчик имеет право в одностороннем порядке приостановить выполнение работ по договору, письменно уведомив об этом застройщика и технического заказчика за 5 (пять) рабочих дней до даты приостановления в случае, если застройщик необоснованно задерживает оплату принятых им работ на срок более 10 (десяти) дней. Работы должны быть возобновлены не позднее 3 (трех) дней, следующих за днём осуществления застройщиком задержанного платежа.

Генподрядчик не ссылался на указанные основания, не представил доказательств их возникновения в обоснование приостановления работ на объекте и оставления его в последующем.

В материалы дела истцом представлено заключение N 1-К-20 от 17.01.2020 г. по качеству материалов для производства работ, подготовленное независимой экспертной организации - ООО " ЦСЭ "Импульс", свидетельствующее о некачественности материалов, складированных на объекте. По мнению истца, часть этих материалов уже использована при производстве ответчиком работ на объекте. Доказательств, опровергающих данный довод ответчиком не представлено.

Также истцом представлены письмо ООО "ИК "Агентство строительной безопасности" N 122 от 24.10.2019 г. и справка ООО "ИК "Агентство строительной безопасности" о физическом состоянии объекта незавершенного строительства N 132 от 18.11.2019 г., подтверждающие наличие претензий у строительного контроля к исполнительной документации и произведенным генподрядчиком работам на объекте.

Согласно пункту 18.1 Договора генподряда застройщик вправе отказаться от исполнения настоящего Договора в одностороннем внесудебном порядке в следующих случаях:

- в случае нарушения генподрядчиком начального срока выполнения работ, сроков завершения отдельных видов работ и/или конечного срока выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ более чем на 30 (тридцать) дней;

- в случае приостановления или прекращения свидетельств о допусках, выданных генподрядчику саморегулируемой организацией в строительстве на осуществление работ, а также иных необходимых лицензий (допусков). В этом случае генподрядчик должен сообщить техническому заказчику и застройщику об этом не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента принятия уполномоченным лицом соответствующего решения;

- в отношении генподрядчика возбуждена процедура банкротства на основание вступившего в законную силу определения суда о возбуждении банкротства или начата процедура ликвидации;

- при не устранении генподрядчиком недостатков в работах в предусмотренный Договором срок;

- при несогласовании застройщиком суммы расходов, связанных с приостановкой работ в соответствии с п.9.3;

- в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18.2 договора генподряда определено, что генподрядчик вправе отказаться от исполнения настоящего Договора в одностороннем внесудебном порядке в следующих случаях:

- просрочки застройщиком, не по вине генподрядчика, перечисления платежей генподрядчику, предусмотренных Договором, в срок, превышающий 30 (тридцать) дней;

- приостановления застройщиком работ на срок более 10 (десяти) дней чаще, чем 1 (один) раз в 3 (три) месяца;

- при неоднократном нарушении сроков передачи застройщиком рабочей документации и документации согласно приложению 4 более чем на 30 дней.

В соответствии с пунктом 18.3 Договора генподряда сторона, намеревающаяся отказаться от исполнения настоящего Договора, направляет другой стороне уведомление об отказе от исполнения настоящего договора с указанием причин отказа и даты, с которой извещающая сторона считает настоящий Договор прекратившим действие, но не ранее 10 (десяти) рабочих дней с момента отправки уведомления.

Претензий со стороны генподрядчика относительно не передачи заказчиком рабочей и иной документации, необходимой для производства работ на объекте, о приостановлении заказчиком работ на объекте, а равно о нарушении заказчиком сроков оплаты работ не заявлялось.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно пунктам 1-3 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ устанавливает, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Ответчик не отрицает факт получения от истца всей необходимой проектной и технической документации, необходимой для строительства объекта, а также журнала производства работ. Ответчиком в материалы дела представлены копии указанного журнала, начатого в июле 2015 г.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно пунктам 1-5 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 6 указанной статьи предусмотрено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно статье 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 723 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п.2 ст. 450.1 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательствами, содержащимися в материалах дело, подтверждено, что заказчик воспользовался своим правом на односторонний отказ от Договора, предоставленным статьями 450.1, 708, 715, 723 ГК РФ, пунктами 18.1, 18.3 Договора генподряда, в связи с систематическим нарушением генподрядчиком условий Договора генподряда, направив последнему уведомление N 37 от 22.10.2019 года о расторжении договора с 05.11.2019 г., в котором потребовал возвратить неотработанный аванс, уплатить неустойку и передать документы, связанные с выполнением работ.

Претензией N 61 от 26.11.2019 г. истец потребовал от генподрядчика возврата неосвоенного аванса, уплаты неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, передачи документации и журнала производства работ и вывезти строительный мусор и материалы, не использованные в работах.

Требования заказчика генподрядчиком не удовлетворены.

Генподрядчик не оспаривает факт прекращения Договора генподряда 05.11.2019 года, однако считает, что заказчик немотивированно отказался от исполнения Договора генподряда по основаниям, предусмотренным статьей 717 ГК РФ.

Между тем, доказательств в обоснование данных доводов генподрядчика не представлено.

Напротив, материалы дела свидетельствуют о правомерности позиции заказчика, заявившего об одностороннем внесудебном отказе от Договора генподряда по причине ненадлежащего исполнения генподрядчиком принятых на себя обязательств, что соответствует нормам статей 450.1, 708, 715, 723 ГК РФ и условиям Договора генподряда, содержащимся в пунктах 18.1, 18.3.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (п.4 ст. 453 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Из пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" следует, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора".

При невыполнении подрядчиком работ, имеет место отсутствие встречного исполнения со стороны подрядчика. Следовательно, именно с расторжением договора у подрядчика отпадают правовые основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекращаются, и на основании статьи 1102 ГК РФ у подрядчика возникает обязательство по их возврату заказчику.

Изначально, заказчиком заявлено требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме - 29 862 501,82, представляющей собой разницу между суммой перечисленных денежных средств - 50 063 836,82 рублей и стоимостью работ, подтвержденных подписанными актами по форме N КС-2 и справками по форме N КС-3 - 20 201 335,00 рублей.

В дальнейшем, заказчик заявлением от 26.08.2020 г. уточнил размер исковых требований и просил взыскать с генподрядчика всю сумму перечисленных денежных средств - 50 063 836,82 рублей, оспаривая их качество, объем и стоимость.

По мнению заказчика, в ходе производства работ генподрядчиком допущены многочисленные нарушения, "задвоена" стоимость и объемы работ, часть работ не выполнена фактически, несвоевременно предъявлялись к освидетельствованию скрытые работы, часть актов по освидетельствованию скрытых работ (АОСР) в количестве 16-ти комплектов, в том числе по подписанным сторонами актам по форме N КС-2 и справкам по форме N КС-3, не подписана третьим лицом - строительным контролем и заказчиком, установлены факты производства генподрядчиком работ на объекте с отступлением от проектной документации, а также с нарушением обязательных требований строительных норм, правил, технических регламентов, которые выявлены органом государственного строительного надзора - Департаментом строительства, ТЭК и ЖКХ Костромской области.

Строящийся объект представляет собой "Комплекс жилых домов со встроенными помещениями общественного назначения "Речной" I, II, III, IV, V очереди строительства".

Кроме того, в соответствии с проектом 4/ПР-ПЗ "Пояснительная записка" предусмотрено пять объектов строительства (очередей), в том числе второй очередью строительства является многоквартирный жилой двухсекционный дом со встроенными помещениями детского дошкольного учреждения. Четвёртая очередь подразумевает строительство многоквартирного трёхсекционного жилого дома со встроенными помещениями магазина товаров первой необходимости.

Установление обстоятельств, касающихся фактически выполненного на объекте объёма работ и их качества является юридически значимым в настоящем деле, в том числе по причине того, что они непосредственно затрагивают безопасность жизни и здоровья людей при строительстве такого рода объектов.

Истец считает, что у него отсутствуют обязательства оплачивать фактически невыполненные работ и работы, произведенные некачественно, с отступлениями от Договора генподряда.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При этом, в круг юридически значимых и подлежащих доказыванию обстоятельств по делу о взыскании долга по оплате выполненных работ входит реально выполненный подрядчиком объем работ, их стоимость и размер произведенной за них оплаты.

Согласно пункту 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из пункта 13 указанного информационного письма следует, что наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет установления объема, качества и стоимости работ, фактически выполненных ответчиком на объекте - ЖК "Речной" по адресу: г.Кострома, ул.Речная, д.30 по договору генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 г., их соответствия требованиям договора, проектной документации, обязательным требованиям строительных норм, правил, технических регламентов, ГОСТов и пр., определения недостатков, причин их возникновения и стоимости устранения.

Обсудив заявленное ходатайство, выслушав мнение сторон, суд первой инстанции на основании статьи 82 АПК РФ определением от 28.09.2020 года назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, поскольку для рассмотрения спора требуются специальные познания.

Проведение экспертизы поручено ООО "Многоотраслевой центр экспертизы и оценки "Аргументъ" (191002, г. Санкт-Петербург, Щербаков переулок, д. 15/34, корп. А, офис 71, телефон: (812) 702-77-32), экспертом назначена Касаткина Оксана Юрьевна.

На разрешение эксперта с учётом имеющихся в деле доказательств и юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению в рамках настоящего спора, судом поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО "СтройАльянс" работ по договору от 29.03.2019 N 7?

2) Соответствует ли качество выполненных ООО "СтройАльянс" работ условиям спорного договора, проектной документации, а также строительным нормам и правилам?

3) В случае выявления недостатков в работах, определить причины их возникновения, определить способы устранения недостатков, а также стоимость устранения недостатков.

4) В случае выявления недостатков в работах, отраженных в актах выполненных работ за период с апреля по июль 2019, указать могли ли выявленные недостатки быть обнаружены при обычном способе приемки работ.

Производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы.

После поступления в материалы дела заключения эксперта N 92-СТЭ-2020/А40-314826/19-2527 от 14.01.2021 года определением суда от 22.01.2021 г. производство по делу возобновлено.

Экспертом в заключении N 92-СТЭ-2020/А40-314826/19-96-2527 были даны следующие ответы на вопросы.

По первому вопросу экспертом был дан следующий ответ: "В соответствии с Приложением N 1 к Договору N 7 от 29.03.2019 г. "Расчет стоимости работ" стоимость фактически выполненных ООО "СтройАльянс" работ по договору N 7 от 29.03.2019 г. на момент исследования (04 декабря 2020 г.) с учетом НДС (20%) и коэффициентом снижения (0,882727366) в ценах Договора N 7 от 29. 03.2019 г. составляет: 18 817 238,00 рублей (Восемнадцать миллионов восемьсот семнадцать тысяч двести тридцать восемь рублей 00 копеек).

При этом:

-Объем и стоимость фактически не выполненных работ "на фундаменты, ростверки" (смета 1-5) определена Сметой (Приложение 2) и составляет: 602 860,00 рублей. Сметная стоимость (1-5) составляет 7 348 196,00 рублей. Таким образом, стоимость фактически выполненных работ составляет: 7 348 196,00 -602 860,00=6 745 336,00 руб.

С учетом коэффициента снижения: 5 954 292,68 руб.

- Объем и стоимость фактически выполненных работ "Перекрытия, покрытия" (смета 1-6) определена Сметой (Приложение 2.1) и составляет: 450 280,00 рублей.

- Объем и стоимость фактически выполненных работ "Входы с улицы" (смета 1-12) определена Сметой (Приложение 2.2) и составляет: 59 577,00 рублей.

- Объем и стоимость фактически выполненных работ "на фундаменты, ростверки" (смета 2-5) определена Сметой (Приложение 3) и составляет: 532 947,00 рублей.

- Объем и стоимость фактически выполненных работ "на фундаменты, ростверки" (смета 3-5) определена Сметой (Приложение 4) и составляет: 236 009,00 рублей.

Объем и стоимость фактически выполненных работ "Подготовительные работы" (смета 2) определена Сметой (Приложение 5) и составляет: 353 921,00 рубль.

Сметы составлены в соответствии со сметой Договора N 7 от 29.03.2019 г. с помощью программы "Сметный калькулятор", версия 3.4. в ценах на 1 кв.2018 г. Объем работ определен на основании визуального осмотра и представленных для исследования документов.

Объем и стоимость фактически выполненных работ силами ООО "СтройАльянс" в рамках договора N 7 от 29.03.2019 г. по вертикальной планировке установить не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения".

На второй вопрос экспертом был дан следующий ответ: "На основании представленных для исследования документов и результатов визуального осмотра Экспертом сделан вывод, что работы, выполненные ООО "СтройАльянс" в рамках договора N 7 от 29.03.2019 г. не соответствуют проектной документации, а именно:

-визуально определяется незначительная осадка фундаментов входных групп по характеру образования трещин в вертикальных швах между фундаментными блоками в зоне сопряжения по оси "Б" (Дом N 1);

-по осям 18/В -21/В занижена высота монолитного пояса на 50 мм над дверными проемами (Дом N 1);

-в обратной засыпке пазух фундамента применен грунт с повышенным содержанием глины и мусорного включения, грунт уложен без уплотнения до проектного значения (Дом N 1);

-по осям 15 и 16/Б-Г у монолитных балок ростверка (деформационный шов) имеется в отдельных местах просадка грунта обратной засыпки внутренних пазух из-за некачественного уплотнения (Дом N 1).

-при массовой забивке свай их погружение превысило 1 метр и отметки острия свай находятся на проектных отметках. Нарушено требование проекта. Раздел 4. Конструктивные и объемно-планировочные решения. Том 3. (Дом N 3).

не соответствуют требованиям СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", а именно:

- ростверк Дома N 2 имеет сколы (Фото 25) глубиной более 20 мм, бетонная поверхность отслаивается и крошится (Фото 26).

не соответствуют требованиям СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия", а именно:

-по осям 17,18 на большей части ее длины горизонтальная гидроизоляция имеет деформацию покрытия в виде смятой волны (Дом N 1),

-вертикальная оклеенная гидроизоляция отслаивается (Фото 13,14,16,20) (ДомN 1),

-покрытие обмазочной гидроизоляции неравномерное (Фото 9) (Дом N 1).

Экспертом зафиксировано, что произошел размыв основания из песка под бетонной подготовкой (Дом N 2, Дом N 3), что может привести к обрушению всей конструкции (Фото 25,32).

Данный дефект является критическим. Дальнейшее возведение жилого дома N 2 и N 3 на существующее основание недопустимо.

Примечание: на основании представленной для исследования документации Эксперт делает вывод, что строительные материалы, использованные при строительстве Жилого дома N 1 на момент производства работ, соответствовали условиям Договора. При возобновлении работ рекомендовано дополнительно исследовать качество строительных материалов".

На третий вопрос экспертом дан следующий ответ: "Стоимость устранения дефектов определена Сметой "Стоимость устранения дефектов" (Приложение 6) и составляет в ценах на момент проведения исследования (4 квартал 2020 г.): 2 820122,00 рубля (Два миллиона восемьсот двадцать тысяч сто двадцать два рубля 00 копеек). Смета составлена в соответствии с указаниями МДС N 421 от 04.08.2020. Объемы работ приняты по результатам представленной для исследования документации и результатам визуального осмотра. Базовая стоимость отдельных видов работ принималась по ФЕР-2001. Стоимость ресурсов и материалов, использованных при устранении дефектов, принята по сборнику ФССЦ-2000 Российская Федерация. Пересчет сметной стоимости в цены на период проведения исследования (4 квартал 2020 года) производился базисно-индексным методом с применением индексов изменения сметной стоимости строительства. Сметы составлена с помощью программы "Сметный калькулятор", версия 3.4.

В Сметную стоимость (Приложение 6) не входят затраты на устранение следующих дефектов:

Для определения способа устранения требуется проектное решение разработчика проекта.

Для определения способа устранения требуется дополнительное исследование качества бетона и проектное решение разработчика проекта. -Организация водоотведения (Дом N 2, Дом N 3). Для организации водоотведения требуется разработка проекта".

На четвертый вопрос экспертом дан следующий ответ: "В исследовательской части подробно описаны дефекты в работах, выполненных ООО "СтройАльянс" в рамках договора N 7 от 29.03.2019 г., а именно:

не соответствуют проектной документации:

Период выполнения монтажа блоков ФБС (крыльцо 1) попадает в период с апреля по июль 2019 г.

Наличие проседания указано в Справке ООО ИК "АСБ" N 132 от 18.11.2019 г. о физическом состоянии объекта (Диск) по состоянию на 02 октября 2019 г.

Дефект проявился после приемки работ.

не соответствуют требованиям СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия":

Акт освидетельствования скрытых работ "Устройство горизонтальной оклеенной гидроизоляции монолитного ж/б ростверка в/о Б-Г/1-23" N 011 датирован 21.06.19 г. и попадает в период с апреля по июль 2019 г.

Данный дефект является явным и проявился в процессе производства работ.

-вертикальная оклеенная гидроизоляция отслаивается (Фото 13,14,16,20) (ДомN 1),

Акт освидетельствования скрытых работ "Устройство вертикальной оклеенной гидроизоляции наружной поверхности фундаментов в/о Б-Г/1-23" N 020 датирован 21.06.19 г. и попадает в период с апреля по июль 2019 г.

-покрытие обмазочной гидроизоляции неравномерное (Фото 9) (Дом N 1).

Дефекты проявились после приемки работ".

В части работ по вертикальной планировке в соответствии с Локальной сметой 1 (вертикальная планировка) необходимо выполнить: Разработка грунта с перемещением бульдозером (23,447 * 1000 мЗ), устройство дорожных насыпей (8,958 * 1000 мЗ). Разработка грунта с погрузкой на автомобили -самосвалы (14,489 * 1000 мЗ), планировка площадей механизированным способом (17,075 * 1000 мЗ), работа на отвале (24,427 *1000 мЗ).

Как пояснила эксперт, определить объем фактически выполненных работ силами ООО "СтройАльянс" в рамках договора N 7 от 29.03.2019 г. не представляется возможным, так как нет достаточной информации (Проекта и исполнительной документации по вертикальной планировке).

Документов, подтверждающих согласование выполнения дополнительных работ по вертикальной планировке для исследования не представлено, (стр.65 Заключения).

Вместе с тем, спорный договор предусматривает не только выполнение подрядчиком работ по вертикальной планировке, но и представление по их завершении комплекта исполнительной документации.

Пунктом 1 статьи 760 ГК РФ предусмотрено, что обязанностью подрядчика является передача заказчику готовой технической документации.

Факт передачи заказчику результатов изысканий в порядке, предусмотренном условиями заключенного договора, ответчиком не доказан.

Результат работ по договору генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 года подлежит строительному контролю и строительному надзору.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется Градостроительным кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 1 статьи 52 названного Кодекса).

В силу части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в процессе капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка проводится строительный контроль.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

Согласно пункту 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468, строительный контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство, застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

ООО "СтройАльянс" не предоставлено доказательств соблюдения требований строительного контроля в отношении работ по вертикальной планировке.

Пунктом 2 статьи 54 ГрК РФ установлено, что предметом государственного строительного надзора в отношении объектов капитального строительства, указанных в части 1 настоящей статьи, является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям утвержденной в соответствии с частями 15, 15.2 и 15.3 статьи 48 настоящего Кодекса проектной документации (с учетом изменений, внесенных в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса) и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса), в том числе требованиям энергетической эффективности (за исключением объектов капитального строительства, на которые требования энергетической эффективности не распространяются) и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В силу п. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Конечной целью договора генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 года является сдача объекта в эксплуатацию для дальнейшей продажи квартир.

По смыслу статьи 55 Градостроительного кодекса РФ наличие исполнительной документации является необходимым условием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а отсутствие такой документации влечет невозможность использования объекта строительства по назначению.

Таким образом, отсутствие исполнительной документации по работам проведенным ООО "СтройАльянс" в рамках выполнения вертикальной планировки, лишает дальнейшей возможности ООО "Речной" сдать объект в эксплуатацию. Кроме того, отсутствие в журнале учёта выполненных работ по форме КС-6 работ по вертикальной планировке свидетельствует о невыполнении ООО "СтройАльянс" указанных работ. Поскольку проведение строительного контроля и надзора по указанным работам невозможно, подписанные акты по форме КС-2 не являются доказательством, подтверждающим фактическое выполнение работ.

Из ст. 711 ГК РФ следует, что расчеты по договору подряда производятся, как правило, после достижения результата работ, однако договором может быть предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или её этапов.

В настоящем случае платежи на основании ежемесячных актов приемки работ по распространенной форме N 2 по существу представляют собой разновидность предварительных расчетов в виде перечисления денежных средств в размере стоимости работ, выполненных в предыдущем месяце.

В таком случае, акты рассматриваются судом как документы, необходимые для проведения предварительных платежей, то есть как расчётные документы, а не документы приёмки работ в смысле ст. 753 ГК РФ. Данные акты (часто именуемые "процентовками") лишь оформляют авансовую форму платежа, но не направлены на приемку промежуточных результатов работ со всеми вытекающими последствиями.

Таким образом, учитывая положения п. 12 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, отсутствие потребительской ценности работ ООО "СтройАльянс" ввиду непредставления исполнительной документации, основания для оплаты работ в части вертикального планирования отсутствуют, поскольку не достигнут результат работ.

По результатам экспертизы истец заявлением от 17.02.2021 г. уточнил исковые требования, мотивировав их следующим. Истцом перечислены ответчику денежные средства в размере 50 063 836,82 рублей.

В ходе судебной строительно-технической экспертизы установлено, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 18 817 238,00 рублей.

Стоимость устранения части недостатков в некачественно выполненных ответчиком работах составляет 2 820 122,00 рублей.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу части 1 статьи 408 ГК РФ только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Из указанного следует, что ответчик произвел и передал истцу часть работ, не соответствующих условиям обязательства, получив за них полную стоимость.

То есть встречное представление не эквивалентно и стоимость таких работ должна быть соразмерно снижена на стоимость устранения недостатков в размере 2 820 122,00 рублей, что соответствует положениям части 1 статьи 723 ГК РФ. В таком случае с ответчика должно быть взыскано 34 066 720,82 рублей согласно следующему расчёту:

50 063 836,82 - (18 817 238,00 - 2 820 122,00) = 34 066 720,82 рублей.

Ответчик выразил несогласие с результатами экспертизы, ходатайствовал о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, о вызове эксперта.

Судебное разбирательство по делу отложено на 26.03.2021 г.

Сторонам предложено заблаговременно направить эксперту и другой стороне вопросы.

В судебном заседании 26.03.2021 г. допрошен эксперт ООО "Многоотраслевой центр экспертизы и оценки "Аргументъ" Кастакина О.Ю., которая представила ответы на вопросы ответчика. У истца вопросы отсутствовали. Письменные ответы эксперта на вопросы были приобщены к материалам дела.

Заявлением от 26.03.2021 г. истец окончательно уточнил исковые требования в части размера неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с нормами статьи 395 ГК РФ, представив следующий расчёт:

50 063 836,82 - (19 281 105,00 - 2 820 122,00) = 33 602 853,81 рублей.

Истец мотивировал заявление тем, что не оспаривает факт выполнения подрядчиком работ по устройству временной дороги по самостоятельному договору N 8 от 25.06.2019 г. в размере 463 867,00 рублей, и на указанную сумму фактически выполненные подрядчиком работы подлежат увеличению.

Ответчик поддержал ходатайство о проведении повторной экспертизы, ссылаясь на необоснованность и ошибочность выводов эксперта.

Однако в нарушение норм статьи 65 АПК РФ доказательств, отвечающих критериям относимости и допустимости (ст.ст.67,68 АПК РФ), таким доводам ответчиком не представлено.

В рассматриваемом случае заключение эксперта N 92-СТЭ-2020/А40-314826/19-2527 от 14.01.2021 года отвечает требованиям статей 67, 68, 86 АПК РФ. Выводы эксперта, изложенные в заключении, не противоречат друг другу, являются последовательными, обоснованными и мотивированными, выводы сформулированы строго в соответствии с поставленными судом перед экспертом вопросами, четкие и однозначные.

Эксперт Касаткина О.Ю. предоставила исчерпывающие ответы на вопросы ответчика.

Доводы ответчика о некорректности результатов экспертизы ввиду того, что эксперт не учёл ухудшение качества объекта исследования ввиду не проведения мероприятий по консервации судом отклоняются. Как пояснила Касаткина О.Ю. в ЗаключенииN 92-СТЭ-2020/А40-314826/19-96-2527 от 14.01.2021 г. указано, что исследование проводилось на основании представленных документов и данных, полученных на осмотре объекта исследования (стр. 7 Заключения).

В том числе для исследования представлена Справка ООО ИК "АСЕ" N 132 от 18.11.2019 г. о физическом состоянии объекта (Диск).

Дефекты, а именно:

-нарушена герметичность вертикальной оклеечной гидроизоляции с наружной стороны стен фундамента,

-на отдельных участках основание из песка под бетонной подготовкой подмыто, и конструкция из бетона находится в подвешенном состоянии;

-в пределах котлована скопления застойной воды, не организовано достаточное водоотведение (что привело к коррозии арматуры) были указаны по состоянию на 02 октября 2019 г. при остановке генеральным подрядчиком строительства и не связано с применением/отсутствием мер по консервации.

Само по себе несогласие ответчика с выводами эксперта не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы по смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена исключительно в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Оснований сомневаться в беспристрастности эксперта не имеется.

Судом первой инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования истца в части взыскания неосновательного обогащения являются обоснованными нормами материального права, доказательствами, содержащимися в материалах дела и подлежать удовлетворению.

Истцом заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение ответчиком сроков производства работ по день прекращения Договора генподряда - 05.11.2019 года включительно в размере 897 422,09 рублей.

В соответствии с пунктом 8.1. Договора генподрядчик обязан выполнить работы в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2) к настоящему договору в следующие сроки:

Начало работ: в течение 5-ти дней с момента поступления авансового платежа на расчетный счет генподрядчика; Окончание работ: через 24 месяца с момента начала работ;

Согласно пункту 8.2. Договора сроки завершения отдельных видов работ (промежуточные сроки) установлены в графике производства работ (приложение N 2) к настоящему договору.

Промежуточные сроки предусмотрены как для каждого дома, так и для отдельных этапов работ.

В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Ответчиком нарушены сроки производства работ, на что ему указывалось, как истцом, так и лицом, осуществляющим строительный контроль на объекте - ООО "Инжиниринговой компанией "Агентство строительной безопасности", что следует из писем, содержащихся в материалах дела.

Периоды просрочки производства работ приведены в приложении N 1 к заявлению истца от 17.02.2021 года по каждому отдельному этапу работ.

В нарушение норм статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств своевременного выполнения работ на объекте, которые могли бы опровергнуть доводы истца.

В пункте 15.1. Договора генподряда стороны согласовали, что в случае нарушения генподрядчиком каждого из промежуточных сроков производства работ, предусмотренных графиком производства работ - Приложение N 2, застройщик вправе удержать из суммы, перечисляемой генподрядчику и/или взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,01% от цены промежуточных работ за каждый день просрочки.

В силу статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения обязательств является неустойка.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст.331 ГК РФ).

Расчёт неустойки произведён истцом в Приложении N 1 к заявлению от 17.02.2021 года.

Периоды просрочки производства работ, расчёт неустойки ответчиком не опровергнуты, контррасчёта не представлено.

Расчёт неустойки судом первой инстанции был проверен и обоснованно признан выполненным верно.

Ходатайства о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ ответчиком не заявлено.

При существующих обстоятельствах требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 897 422,09 рублей за нарушение сроков производства работ обоснованы нормами материального права, условиями Договора генподряда и подлежат удовлетворению.

Истцом заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 ГК РФ в размере 2 361 588,38 рублей, подлежащими начислению и уплате Ответчиком на сумму неосновательного обогащения - 33 602 853,82 рублей, начиная с 06.11.2019 года - дня, следующего за днём прекращения Договора генподряда по день судебного заседания - 26.03.2021 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

После прекращения 05.11.2019 года Договора генподряда у генподрядчика отпали правовые основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств, прекратилось право сохранить за собой авансовые платежи и возникло обязательство по их возврату заказчику в части, превышающей стоимость произведенных на объекте работ надлежащего качества.

Расчёт процентов ответчиком не опровергнут, контррасчёта не представлено.

Ходатайства об уменьшении размера процентов в порядке пункта 6 статьи 395 ГК РФ ответчиком не заявлено.

При существующих обстоятельствах, учитывая удовлетворение требований истца о взыскании неосновательного обогащения, требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 361 588,38 рублей судом первой инстанции правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ООО "СтройАльянс" к ООО "Речной" о взыскании убытков (прямых убытков и упущенной выгоды), причиненными расторжением договора генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 года в сумме 24 911 521 (Двадцать четыре миллиона девятьсот одиннадцать тысяч пятьсот двадцать один) рубль 11 копеек, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как указывает ООО "СтройАльянс" ввиду одностороннего расторжения договора Заказчиком - ООО "Речной", ООО "СтройАльянс" понесло убытки в виде затрат на строительство Объекта, а также, упущенную выгоду в виде возмещения фактических затрат по актам КС-2 в размере 21 388 286 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В силу статьи 65 АПК РФ для возмещения убытков истец должен доказать факт причинения и размер вреда, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с п. 3 указанного Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

По смыслу приведенных норм права для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Между ООО "Речной" (Ответчик по встречному иску) и ООО "СтройАльянс" (Истец по встречному иску) был заключен договор генерального строительного подряда N 7 от 29.03.2019 года, согласно которому Истец по встречному иску взял на себя обязательство выполнить совокупность Работ по строительству Объекта "Комплекс жилых домов со встроенными помещениями общественного назначения "Речной" I; II; III; IV; V очереди строительства", по адресу: Костромская область, г. Кострома, улица Речная, 30, общей площадью зданий 23 261,47 м2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 44:27:040729:72 (далее по тексту - Объект), а Ответчик по встречному иску обязался принять и оплатить выполненные работы.

Как указывает ООО "СтройАльянс" уведомлением от 22.10.2019 г. в порядке, предусмотренном ст. 717 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ), Ответчик по встречному иску отказался от исполнения Договора.

За период действия Договора ООО "СтройАльянс" понес фактические затраты на строительство Объекта в общей сумме 53 587 098 (Пятьдесят три миллиона пятьсот восемьдесят семь тысяч девяносто восемь) рублей 93 копейки, что подтверждается прилагаемым расчетом, копиями заключенных договоров с третьими лицами и иными первичными документами. ООО "Речной" всего было перечислено денежных средств ООО "СтройАльянс" в счет оплаты по Договору в общей сумме 50 063 863 (Пятьдесят миллионов шестьдесят три тысячи) рублей 82 копейки. Таким образом, сумма прямых убытков ООО "СтройАльянс" (реальный ущерб), причиненных расторжением Договора и непокрытых полученными от ООО "Речной" денежными средствами, составляет 3 523 235 (Три миллиона пятьсот двадцать три тысячи двести тридцать пять) рублей 11 копеек.

Также ООО "СтройАльянс" были понесены убытки в виде упущенной выгоды. До момента одностороннего расторжения Договора со стороны ООО "Речной" строительные работы силами ООО "СтройАльянс" велись добросовестно на протяжении делительного времени.

ООО "СтройАльянс" не планировал прекращать исполнение работ, провел закупку необходимых для строительства материалов и оборудования, обеспечил строительную площадку рабочими, то есть сделал все приготовления для надлежащего и полного исполнения своих обязательств по Договору. Выполнение работ велось в соответствии с календарным графиком, без нарушения сроков выполнения. Таким образом, единственным препятствием для ООО "СтройАльянс" в получении суммы упущенной выгоды послужило одностороннее расторжение Договора со стороны ООО "Речной".

Как указывает ООО "СтройАльянс", убытки по упущенной выгоде заключаются в том, что при обычных условиях гражданского оборота, по условиям заключенного Договора, Генподрядчик, выполнив свои обязательства по Договору, получил бы доход в виде суммы сметной прибыли по локальным сметам за вычетом полученных денежных средств в возмещение фактических затрат по актам КС-2 в размере 21 388286 (Двадцать один миллион триста восемьдесят восемь тысяч двести восемьдесят шесть) рублей, если бы не утратил возможность выполнять работы.

Между тем, право подрядчика на взыскание убытков возникает у подрядчика лишь в случае одностороннего расторжения Заказчиком договора по правилам ст. 717 ГК РФ. Однако материалами дела

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд приходит к выводу о расторжении договора в одностороннем порядке по правилам ст. 715 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, убытки подрядчика не подлежат взысканию с заказчика, что является основанием для отказа в иске.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Судебные расходы распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2021 по делу N А40-314826/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова
А.И. Проценко

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.