Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. N 05АП-4183/21 по делу N А59-1166/2020

г. Владивосток

22 июля 2021 г.

Дело N А59-1166/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Е.Филипповой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-4183/2021,

на решение от 21.05.2021

судьи И.Н. Веретенникова

по делу N А59-1166/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эверест" (ОГРН 1036500614138, ИНН 6501143064)

к муниципальному казенному учреждению "Управление муниципальными закупками" муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области (ОГРН 1156507000209, ИНН 6512004873), к муниципальному образованию Макаровский городской округ Сахалинской области в лице Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области,

о взыскании суммы убытков в виде упущенной выгоды,

третье лицо: индивидуальный предприниматель Бокачев Олег Николаевич,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эверест" (далее - истец, Общество, ООО "Эверест") обратилось в арбитражный суд сахалинской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление муниципальными закупками" муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области (далее - Учреждение, МКУ "Управление муниципальными закупками"), к муниципальному образованию Макаровский городской округ Сахалинской области в лице администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области (далее -Муниципальное образование, Администрация) с требованием о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 5 266 131 рубль, а также расходов по уплате государственной пошлины.

Решением суда от 21.05.2021 исковые требования ООО "Строительная компания "Эверест" удовлетворены частично. С муниципального образования Макаровский городской округ Сахалинской области в лице администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области за счет казны в пользу ООО "Строительная компания 20 "Эверест" суд взыскал убытки в размере 4 432 676 рубля, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 41 523 рубля 52 копейки, всего взыскать 4 474 199 рублей 52 копейки. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 21.05.2021, Администрация просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Эверест" в полном объеме, ссылаясь на неверное применение норм материального права.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что истцом не доказана причинно-следственная связь между противоправными действиями Администрации и фактом причинения вреда обществу, в связи с чем отсутствуют законные основания для взыскания упущенной выгоды. Полагает, что судебными актами по делу N А59-7988/2018 установлен факт нарушения прав истца в ходе проведения аукциона, но в тоже время отсутствуют выводы, что общество в результате данного решения должно быть признано победителем данного аукциона. Также указывает, что при повторном проведении закупки, общество не направило свою заявку на участие в торгах, тем самым не предприняло меры для извлечения прибыли, что также является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Эверест" по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 16.10.2018 N 0861300007018000190 на участие в аукционе подано 2 заявки (ООО "Эверест" и ООО "Стройград-1", которым присвоены порядковые номера 1 и 2. Первые части заявок под номерами 1 и 2 признаны соответствующими требованиям документации об аукционе.

ООО "Эверест" допущено к участию в аукционе, приняло в нем участие и в ходе аукциона предложило наименьшую цену муниципального контракта - 71 778 630 рублей, что на 371 910 рублей ниже цены, предложенной победителем аукциона - ООО "Стройград-1".

Начальная (максимальная) цена контракта определена в аукционной документации в размере 74 382 000 рублей.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов по адресу в сети Интернет: www.zakupki.gov.ru 31.08.2018 и электронной площадке ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" по адресу: www.sberbank-ast.ru.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона от 23.10.2018 N 0861300007018000190 Единой комиссией муниципального заказчика было принято решение о несоответствии второй части заявки ООО "Эверест" установленным требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме на основании на основании пункта 2 части 6 статьи 69 Закона 44-ФЗ.

С целью защиты своих нарушенных интересов ООО "Эверест" обжаловало решение Единой комиссии государственного заказчика в суд.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 09.03.2019 по делу N А59-7988/2018, решение муниципального казенного учреждения "Управление муниципальными закупками" муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области, вынесенное в форме протокола от 23.10.2018 подведения итогов электронного аукциона "Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Строительство шести двухквартирных жилых домов в с. Восточное" (номер закупки 0861300007018000190)" и муниципальный контракт N 0861300007018000190-0212504-02 признаны недействительными. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.03.2019 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Учреждения без удовлетворения.

Общество, посчитав свои права нарушенными неправомерным отклонением его заявки, направило в адрес заказчика претензию с требованием возмещения убытков (упущенной выгоды) в сумме 5 266 131 рублей - неполученного дохода в результате неправомерных действий заказчика при подведении итогов конкурса.

Поскольку ответчик оставил требование без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании упущенной выгоды.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе Администрации, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление от 24.03.2016 N 7), по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление от 23.06.2015 N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков. Убытки должны быть прямыми и реальными.

Согласно пункту 2 Постановления от 24.03.2016 N 7 упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды содержится в пункте 14 Постановления от 23.06.2015 N 25. При этом отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Пунктом 3 Постановления от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором.

В соответствии с пунктом 12 Постановления от 23.06.2015 N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Как следует из материалов дела, обращаясь с требованием о взыскании с ответчика упущенной выгоды, истец ссылался на то, что незаконное отклонение заявки ООО "Эверест" на участие в электронном аукционе "Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Строительство шести двухквартирных жилых домов в с. Восточное" (номер закупки 0861300007018000190)", повлекло возникновение у него упущенной выгоды в виде неполученного по договору дохода, при этом истец отмечает, что цена, предложенная истцом была существенно ниже цены, предложенной победителем закупки, в связи с чем, если бы заявка истца не была отклонена, именно с ним должен был быть заключен договор.

В качестве доказательства размера упущенной выгоды ООО "Эверест" представлены сметные расчеты, заключение N 034-020/2013 от 20.10.2020, выполненное OOO "Стройцентр", а также договоры по проведению ряда работ с иными организациями, что по его мнению свидетельствует о том, что общество имело возможность исполнить контракт на условиях ответчика.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия, вопреки выводам суда первой инстанции, приходит к выводу, что в данном случае между действиями ответчика и неполучением истцом дохода в случае победы в спорном аукционе отсутствует причинно-следственная связь.

Судебная коллегия полагает, что необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в открытом конкурсе, но не возникновение убытков. При этом участие в аукционе не свидетельствует о том, что истец занял бы первое место в итоговой ранжировке по степени предпочтительности для заказчика.

Апелляционной коллегией установлено, что решением Арбитражного суда Сахалинской области от 09.03.2018 по делу N А59-7988/2018 решение МУП "Управление муниципальными закупками" муниципального образования "Макаровский городской округ" Сахалинской области, вынесенное в форме протокола от 23.10.2018 подведения итогов электронного аукциона "Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Строительство шести двухквартирных жилых домов в с. Восточное" (номер закупки 0861300007018000190)" и муниципальный контракт N 0861300007018000190-0212504-02 признаны недействительными.

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Между тем, признание спорных итогов электронного аукциона и заключенного муниципального контракта недействительными не свидетельствуют о том, что отклонение заявки истца привело к возникновению убытков в виде упущенной выгоды.

В решении Арбитражного суда Сахалинской области от 09.03.2018 по делу N А59-7988/2018 отсутствует вывод о том, что общество явилось бы победителем спорного аукциона и стороной контракта в случае иного подведения результатов аукциона. Решение аукционной комиссии относительно второй части заявки общества повлияло на определение подрядчика для муниципальных нужд, но однозначный вывод о том, что истец явился бы победителем в решении суда отсутствует.

Установленные судом нарушения указанных требований к процедуре торгов и признание недействительными результатов проведения закупочной процедуры не влекут за собой выбор (определение) иного участника закупки в качестве победителя и не свидетельствуют о том, что истец стал бы победителем торгов.

Поскольку решением суда по указанному делу, в части требования ООО "Эверест" об обязании аукционной комиссии возобновить рассмотрение вторых частей заявок и подвести итоги электронного аукциона отказано, то повторно заявки не рассматривались. В связи с чем, основания полагать, что именно ООО "Эверест" являлся бы победителем данного аукциона, отсутствуют, т.к. не исключен факт отклонения любой заявки участников, в том числе и заявки истца по основаниям, отличным от тех, которые были ошибочно приняты комиссией при первом рассмотрении.

Следовательно, позиция суда первой инстанции со ссылкой на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.03.2018 по делу N А59-7988/2018 в качестве обоснования возникновения убытков, апелляционным судом не принимается.

Как следует из материалов дела ООО "Эверест" при повторном проведении спорного аукциона участие не принимало, таким образом, истцом не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что процедура заключения контракта была бы полностью соблюдена, и контракт был бы исполнен в полном объеме, в случае, если бы его заявка не была отклонена.

Оценив представленные истцом доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истец изначально не доказал саму возможность и обязательность заключения с ним контракта и, как следствие, получения им прибыли как результат предполагаемого выполнения работ по предмету торгов.

Факт участия общества в закупке не влечет немедленное заключение контракта.

Процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Процедура заключения договора по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения договора.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Кроме того, суд учитывает, что после отмены протоколов спорного аукциона для всех без исключения его участников наступили одни и те же правовые последствия, а именно: отсутствие юридических оснований для заключения контракта.

Деятельность общества по получению прибыли основана на риске и не является плановой и влекущей при обычных условиях оборота получение ежемесячного фиксированного дохода.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Сторона, понесшая убытки должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер.

Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Признание недействительным ненормативного акта само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения убытков заявляемых Истцом к взысканию.

Как следует из материалов дела, обстоятельства возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебного дела N А59-7988/2018 не исследовались, в связи с чем судебные акты по данному спору не имеют преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями ответчиков.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды, учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В соответствии с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7, кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причинителя вреда (должника) и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Апелляционная коллегия отмечает, что юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между поведением должника и убытками кредитора.

При этом расчет получения прибыли от государственного контракта не может являться доказательном упущенной выгоды ООО "Эверест" в связи с особой спецификой проведения закупок для государственных нужд.

При таких обстоятельствах, общество не представлено доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что вследствие отклонения заявки общества при участии в аукционе общество понесло убытки, а также имеется причинно-следственная связь между действиями аукционной комиссии и наступившими последствиями в виде упущенной выгоды.

Истец предъявляет требования о взыскании предполагаемого дохода, возможность получения или неполучения которого зависит от разных факторов, и размер которого не подлежит однозначному определению.

Вместе с тем, истцом с разумной степенью достоверности не обосновано, в каком объеме он гарантированно получил бы соответствующие доходы, причиной неполучения которых послужило, по мнению истца, принятие незаконного решения по итогам спорного аукциона.

Недоказанность причинно-следственной связи является самостоятельным основанием для отказа в иске, в связи с чем, также не подлежат исследованию доводы о размере причиненных убытков, в связи с чем соответствующие доводы истца коллегией не принимаются.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводы об отказе ООО "Эверест" в удовлетворении заявленных исковых требований.

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В связи с изложенным обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании части 2 статьи 270 АПК РФ ввиду неправильного применения норм материального права с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

По правилам статьи 110 АПК РФ понесенные истцом судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления относятся на него.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за апелляционные жалобы коллегий суда не рассматривался, поскольку Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.05.2021 по делу N А59-1166/2020 отменить.

В иске общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эверест" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович