Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. N 09АП-40237/21 по делу N А40-230485/2020

г. Москва

22 июля 2021 г.

Дело N А40-230485/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Левченко Н.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2021

по делу N А40-230485/20

по исковому заявлению ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НОВЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (141407, ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ, ГОРОД ХИМКИ, УЛИЦА ПАНФИЛОВА, ВЛАДЕНИЕ 19, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ/ПОМ 6/9-18, ОГРН: 1037733015451, Дата присвоения ОГРН: 12.03.2003, ИНН: 7733161795, КПП: 504701001) к ответчику КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (125375, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ТВЕРСКАЯ, ДОМ 7, ОГРН: 1037719025376, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2003, ИНН: 7719272800, КПП: 771001001) о взыскании 28 569 420,87 рублей, по встречному исковому заявлению о признании недействительными пункты Дополнительного соглашения N 12, о взыскании 25 414 538,28 рублей.

При участии в судебном заседании:

от истца: Белозерова В.Е. по доверенности от 06.07.2020,

от ответчика: Лебедева М.В. по доверенности от 28.05.2021.

УСТАНОВИЛ:

Первоначальный иск заявлен, с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений, о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 28 414 345,31 рублей, процентов, начисленных в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 08 октября 2020 г. по 13 апреля 2021 г., в размере 625 709,55 рублей, проценты с 14 апреля 2021 г. по дату фактической оплаты долга.

Встречный иск заявлен о признании недействительными пункты приложения N 1 к дополнительному соглашению от 29 января 2020 г. N 12 к договору от 17 июля 2017 N Куз 116-2/ГП/ЖД/17/45 о включении в цену договора затрат на выполнение работ вахтовым методом в размере 21 785 003,50 рублей без НДС, премии за своевременное завершение работ в размере 15 622 950 рублей без НДС: установить цену Договора по Дополнительному соглашению от 29 января 2020 г. N 12 составляющей 990 284 010,77 рублей, в том числе НДС, а также о взыскании с истца в пользу ответчика денежных средств в размере 25 414 538.28 рублей, выплаченных на компенсацию затрат на выполнение работ вахтовым методом.

Решением от 21.07.2021 в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано. Первоначальный иск удовлетворен. Взыскано с КАЗЁННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" в пользу ООО "НОВЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" задолженность в сумме 28.414.345 руб. 31 коп., проценты в сумме 625.709 руб. 55 коп. и за период с 14.04.2021 по день фактической уплаты долга, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 12.413 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 17 января 2017 г. между истцом и ответчиком был заключен Договор N Куз 116-2/ГП/ЖД/17/45 от 17 января 2017 г. на выполнение подрядных работ по строительству объекта: Жилой дом, район Кузьминки, кв.116, корп. 2.

Согласно п. 4.1 Договора (в ред. Дополнительного соглашения N 12 от 29 января 2020 г.), цена Договора является твердой на весь период выполнения работ и составляет согласно Приложения N 2 к Договору 1 035 173 554,97 рублей, в том числе НДС.

В соответствии с п.п. 1 п. 4,4.1 Договора (в ред. Дополнительного соглашения N 3 от 21 ноября 2018 г.) денежная сумма в размере 2% от стоимости фактически выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (форма N КС -2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) удерживается застройщиком в качестве обеспечения выполнения генподрядчиком принятых на себя обязательств в гарантийный срок (сумма гарантийного удержания).

Согласно п. 3.2 Договора, дата начала работ - 01 декабря 2017 г.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 14 от 06 марта 2020 г. дата окончания работ и ввод объекта в эксплуатацию - не позднее 30 марта 2020 года.

В силу п. 4.4.1 Договора (в ред. Дополнительного соглашения N 3 от 21 ноября 2018 г.) оплата выполненных строительно-монтажных работ осуществляется застройщиком промежуточными платежами ежемесячно в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания застройщиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за фактически выполненный объем работ за отчетный месяц, при условии подтверждения работ застройщиком (п.п. 6.1.1-6.1.2 Договора) в размере стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), с удержанием 2%.

Застройщик произвел следующие платежи на общую сумму 986 055 738,57 рублей: 30 000 000 рублей платежным поручением N 65241 от 02 октября 2018 г.; 140 000 000 рублей платежным поручением N 78201 от 17 октября 2019 г.; 115 134,73 рублей платежным поручением N 67725 от 12 декабря 2018 г.; 150 000 000 рублей платежным поручением N 67868 от 14 декабря 2018 г.; 72 655 931,35 рублей платежным поручением N71189 от 27 марта 2019 г.; 10 618 110,78 рублей платежным поручением N 71443 от 04 апреля 2019 г.; 150 000 000 рублей платежным поручением N72350 от 30 апреля 2019 г.; 260 487,66 рублей платежном поручением N72454 от 07 мая 2019 г.; 59 520 582,57 рублей платежным поручением N 73817 от 11 июня 2019 г.; 134 188 009,21 рублей платежным поручением N 74444 от 26 июня 2019 г.; 30 000 000 рублей платежным поручением N 74664 от 09 июля 2019 г.; 47 876 573,76 рублей платежным поручением N 75755 от 13 августа 2019 г.; 2 001 641,09 рублей платежным поручением N 76165 от 23 августа 2019 г.; 65 328 227,35 рублей платежным поручением N 76533 от 09 сентября 2019 г.; 2 927 349,29 рублей платежным поручением N 77458 от 27 сентября 2019 г.; 41 465 611,81 рублей платежным поручением N 80844 от 25 декабря 2019 г.; 8 935 830,57 рублей платежным поручением N 84090 от 07 апреля 2020 г.; 29 000 000 рублей платежным поручением N 84106 от 08 апреля 2020 г., 10 328 875,47 рублей платежным поручением N 84576 от 27 апреля 2020 г.; 833 372,93 рублей платежным поручением N 86310 от 03 июля 2020 г.

Истец выполнил свои обязательства по выполнению работ в полном объеме, между сторонами подписаны в двустороннем порядке акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на сумму 1 006 465 039,35 рублей: акт о приемке выполненных работ N 1 от 11 декабря 2018 г. (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 11 декабря 2018 г. за период с 17 января 2017 г. по 26 ноября 2018 г. на сумму 30 729 729,32 рублей, акт о приемке выполненных работ N 2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 за период с 27 ноября 2018 г. по 25 февраля 2019 г. на сумму 84 973 51238 рублей, акт о приемке выполненных работ N 3 от 26 апреля 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 за период с 26 февраля 2019 г. по 25 марта 2019 г. на сумму 50 325 347,20 рублей, акт о приемке выполненных работ N 4 от 29 апреля 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 29 апреля 2019 г. за период с 26 марта 2019 г. по 26 апреля 2019 г. на сумму 103 001 681,02 рублей, акт о приемке выполненных работ N 5 от 25 мая 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 25 мая 2019 г. за период с 27 апреля 2019 г. по 25 мая 2019 г. на сумму 81 143 451.60 рублей, акт о приемке выполненных работ N 6 от 24 июня 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 24 июня 2019 г. за период с 26 мая 2019 г. по 20 июня 2019 г. на сумму 136 926 540,01 рублей, акт о приемке выполненных работ N7 от 12 августа 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 12 августа 2019 г. за период с 21 июня 2019 г. по 26 июля 2019 г. на сумму 91 712 464,13 рублей, акт о приемке выполненных работ N8 от 05 сентября 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 05 сентября 2019 г. на сумму 122 783 905,46 рублей, акт о приемке выполненных работ N9 от 26 сентября 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 9 от 26 сентября 2019 г. за период с 31 августа 2019 г. по 20 сентября 2019 г. на сумму 69 313 621.72 рублей, акт о приемке выполненных работ N10 от 24 декабря 2019 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N10 от 24 декабря 2019 г. за период с 21 сентября 2019 г. по 29 ноября 2019 г. на сумму 103 536 338, 58 рублей, акт о приемке выполненных работ N 11 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N11 за период с 30 ноября 2019 г. по 27.03.2020 г. на сумму 130 882 353.10 рублей, акт о приемке выполненных работ N12 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N12 за период с 28 марта 2020 г. по 30 марта 2020 г. на сумму 1 136 094,83 рублей.

22 сентября 2020 г. генподрядчик направил застройщику извещение в связи со сдачей работ по Договору, акт о приемке выполненных работ N 13 (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат N13 (по форме КС-3) за период с 29 января 2020 г. по 30 марта 2020 г. на сумму 28 708 515,62 рублей, а также счет на оплату на суммы задолженности.

06 октября 2020 г. от застройщика поступил отказ в приемке работ по Акту КС-2 N 13 со ссылкой на то, что из суммы акта работы на сумму 5 091 862,07 рублей не выполнены, исполнительная документация сдана не в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, в отказе от приемки работ по КС-2 N 13 застройщик указал на невыполнение следующих работ в полном объеме: система пожарной сигнализации, система внутреннего водоотведения, система внутреннего водоснабжения, оборудование для инвалидов, дорожные покрытия и т.д.

Между тем, 07 февраля 2020 г. подписан Акт приемки объекта капитального строительства - государственного заказа г Москвы, которым установлено, что результат работ (жилой дом) выполнен и передается застройщику в объеме, предусмотренном договором и проектной документацией.

Таким образом отказ противоречит подписанному самим же застройщиком акту приемки объекта капитального строительства государственного заказа г. Москвы от 07 февраля 2020 г., в котором указано, что застройщик принял объект, выполненный в объеме, установленном договором и проектной документацией.

Факт надлежащего исполнения генподрядчиком обязательств по Договору и сдача результата работ также подтверждается заключением о соответствии построенного (реконструированного) объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (утв. Распоряжением МОССТРОЙНАДЗОРА N 63-8-Р/ЗОС от 21.02.2020 г.). Указанным Заключением о соответствии подтверждено окончание строительства 29 января 2019 г. и соответствие построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации ( "ЗОС").

06 апреля 2020 г. комитетом государственного строительного надзора г. Москвы выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-144000-009463-2020.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу, что работы, о невыполнении которых заявил ответчик, объективно не могли быть не выполнены генподрядчиком в полном объеме связи с тем, что без выполнения в полном объеме указанных работ, исходя из вида этих работ, здание является объектом незавершенного строительства и не могло быть введено в эксплуатацию.

Таким образом, генподрядчиком своевременно был предъявлен к приемке завершенный строительством объект, соответствующий Протокол о недостатках, который подлежит оформлению в установленный Договором срок с привлечением генподрядчика для осмотра выявленных дефектов, недостатков. генподрядчику от застройщика не поступал. Иного из материалов дела не следует.

Доводы отзыва на исковое заявление не могут служить основанием для отказа в удовлетворении исковых требований исходя из следующего.

Статьей 307 ГК РФ установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Стороны, подписав формы КС-2 и КС-3, договорились о порядке оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Ответчик заявляет, что истец фактически не сдал работы по договору подряда, обосновывая это тем, что ему не направлялся акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Указанное не соответствует действительности, так как 18 января 2021 г. истец направил ответчику в двух экземплярах указанный Акт, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Кроме того, оформление указанного акта не относится к обязанности генподрядчика, в соответствии с пунктом 1.13 Договора Акт приемки законченного строительством Объекта (Форма КС-11) является документом о завершении генподрядчиком всех работ на Объекте, составленным рабочей комиссией по унифицированной форме N КС-11.

Таким образом, подписание Акта по форме КС-11 не может по объективным причинам относится к договорной обязанности генподрядчика, при невыполнении которой результат работ считается незавершенным со стороны генподрядчика, так как оформление Акта КС-11 является результатом окончательной приемки рабочей комиссией застройщика предъявленного к сдаче объекта капитального строительства, одновременно по смыслу ст. 720, 746 ГК РФ обязанность организовать приемку выполненных подрядчиком работ лежит на заказчике.

Мнение ответчика о недоказанности факта выполнения работ в связи с не предоставлением истцом исполнительной документации и актов приемки закопченного строительством объекта по форме-11, основаны на неправильном толковании норм материального права.

Согласно ст.726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу названной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

В данном случае ответчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению.

Поскольку 06 апреля 2020 г. комитетом государственного строительного надзора г. Москвы выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-144000-009463-2020, отсутствие исполнительной документации и Актов приемки законченного строительством объекта по форме-11, не исключает возможности использования результата работ по назначению.

Факт выполнения истцом работ на заявленную сумму подтверждается двусторонне подписанными, а также односторонним актом выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-2 и КС-3.

Договор подряда содержит только общую твердую стоимость работ на весь комплекс работ по строительству объекта "под ключ", сторонами не подписывалась смета к договору подряда, конкретизирующая объемы и стоимость на отдельные виды работ.

Таким образом, какой-либо перерасчет твердой договорной цены по фактически выполненным объемам работ (в большую или меньшую сторону) не предусмотрен в договоре ввиду отсутствия в Договоре смет, локальных смет (Приложение N 2 "Протокол твердой договорной цены" в ред. Дополнительного соглашения N 12 от 29.01.2020), никакие единичные расценки сторонами не согласовывались.

В пункте 4.2.1 Договора, на который ссылается ответчик в доводе о том, что оплачиваются фактически выполненные работы, указано: ценой договора является стоимость всего фактически выполненного генподрядчиком объема работ, в том числе, но не ограничиваясь: стоимость всех работ согласно проектной и рабочей документации; стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, изделий, конструкций и материалов, поставляемого генподрядчиком в соответствии с протоколом твердой договорной цены (Приложение N 2). затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание; таможенное оформление; транспортные расходы; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги; стоимость понесенных генподрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, оборудование, охрана, пожарная безопасность и др.); все затраты на содержание объекта до даты оформления разрешения на ввод в эксплуатацию.

Таким образом, в цену Договора, которую по условиям Договора заказчик обязался оплатить за результат работ в целом (строительство и сдачу в эксплуатацию Объекта), входит не только стоимость строительно-монтажных работ, но и иные затраты подрядчика.

Одновременно, согласно п. 1.3 Договора цена Договора - цена, определенная в установленном порядке в соответствии с результатами торгов, на основании протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе N Т-542/1б-2 от 28 декабря 2016 г., указанная в Протоколе твердой договорной цены Договора, являющимся Приложением N 2 к настоящему Договору.

Цена Договора является твердой, включает все затраты генподрядчика, связанные с выполнением работ по настоящему Договору, и не подлежит каким-либо изменениям, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Договором.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации т 21 октября 2013 г. N ВАС-14562/13 по делу N А41-35424/2012с указано, что твердая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2018 г. N Ф05-6427/2018 по делу N А40-145913/2017.

Как следует из постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 07АП- 3496/09 по делу N А03-14243/2008, существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях. В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 08АП-6242/2008 по делу N А75-5351/2008 сказано, что при этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Вместе с тем, до сдачи работ истцом, ответчик о снижении стоимости работ не заявлял. Дополнительное соглашение об изменении твердой цены Договора между сторонами не подписывалось. Иного из материалов дела не следует.

Согласно ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ, Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Работы приняты государственным заказчиком, органом строительного надзора Объект введен в эксплуатацию и находится в эксплуатации более 1 года, в связи с изложенным суд не находит оснований для снижения цены Договора.

Также ответчик, в обоснование своей правовой позиции по делу предоставил суду письма по факту выявления в жилом доме после его сдачи в эксплуатацию замечаний от жителей (перебой в работе наружного освещения).

Вместе с тем, договор подряда предусматривает определенный порядок документального оформления в случае выявления недостатков в выполненных работах: п. 16.5-16.7 Договора устанавливает, что с участием представителя генподрядчика, извещенного надлежащим образом, оформляется Протокол о недостатках. Генподрядчик устраняет недостатки, указанные в Протоколе о недостатках в установленный в нем срок.

Согласно п. 16.7 Договора, эксплуатирующая организация и/или Застройщик подписывают Протокол о недостатках (дефектах) в одностороннем порядке только при отказе Генподрядчика от составления или подписания Протокола о недостатках (дефектах).

Более того, недостатки, которые ответчик полагает образовавшимся по вине истца, он имеет право устранить за счет гарантийного удержания, которое удерживается генподрядчиком как депозит на расходы на устранение недостатков.

В рамках рассматриваемого спора, истец в исковые требования не включил выплату гарантийного удержания 2% от стоимости выполненных работ согласно п. 4.4.2 Договора, таким образом, сумма в размере 20 703 471,1 рублей является частью стоимости работ, не оплаченной застройщиком, которая останется в распоряжении ответчика на случай необходимости возмещения расходов на устранение недостатков либо устранение их самостоятельно заказчиком, застройщиков, эксплуатирующей организацией.

У ответчика отсутствует право удерживать оплату выполненных работ в остальной части, так как от стоимости выполненных работ для возмещения расходов в случае не устранения недостатков истцом они подлежат возмещению за счет указанной суммы гарантийного удержания 2% от стоимости работ.

Согласно дополнительному соглашению N 14 от 06. марта 2020 г. дата окончания и ввода в эксплуатацию Объекта - не позднее 30 марта 2020 г., генподрядчик выполнил работы по договору и сдал их застройщику в указанный срок, ввод объекта в эксплуатацию и последующая передача работ эксплуатирующим организациям не входит в обязанности генподрядчика.

В ходе рассмотрения дела ответчиком заявлено ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Суд, в порядке ст. 82 АПК РФ отказывает в удовлетворении данного ходатайства ответчика, так как представленные в материалы дела доказательства позволяют рассмотреть дело по существу.

Более того, при определении посредством судебной экспертизы объема фактически выполненных работ для расчета его стоимости необходимо применение единичных расценок на работы, которые не установлены договором подряда.

Суд также принимает во внимание то, что 06 апреля 2020 г. комитетом государственного строительного надзора г. Москвы выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-144000-009463-2020. На дату рассмотрения ходатайства о проведении судебной экспертизы объект построен и заселен.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в их совокупности, суд первой инстанции верно установил, что сумма оплаты истцу с учетом вычета гарантийного удержания 2% составляет 1 014 470 083,87 рублей, ответчик перечислил истцу 986 055 738,57 рублей.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что исковые требования истца о взыскании задолженности в размере 28 414 345,31 рублей, подлежат удовлетворению как правомерные и документально подтвержденные.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств, независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданском Кодексе Российской Федерации).

Размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых за периоды просрочки, определяется на основании ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (пункт 1 статьи 395 ГК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 годаN 315-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"), а источниками информации о средних ставках банковского процента по вкладам физических лиц, а также о ключевой ставке Банка России являются официальный сайт Банка России в сети "Интернет" и официальное издание Банка России "Вестник Банка России".

Сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору.

Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов (пункт 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

С учетом заявленных истцом уточнений, истцом к взысканию предъявлены проценты за период с 08 октября 2020 г. по 13 апреля 2021 г. в размере 625 709,55 рублей.

Доводы отзыва на исковое заявление о том, что у ответчика отсутствует возможность использовать и распоряжаться бюджетными денежными средствами, в связи с чем, требование истца о взыскании процентов не подлежит удовлетворению, обоснованно были отклонены судом первой интсанции, как несостоятельные.

Расчет истца судом проверен, арифметически и методологически выполнен правильно. Оснований для его изменения или признания не верным не установлено.

Законодательство допускает начисление процентов до фактического исполнения обязательств, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным продолжить начисление процентов с 14 апреля 2021 г. по день фактической уплаты долга, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды.

Требование истца о взыскании процентов подлежит удовлетворению в заявленном размере и до фактического погашения долга.

Встречный иск заявлен о признании недействительными пунктов приложения N 1 к дополнительному соглашению от 29 января 2020 г. N 12 к договору от 17 июля 2017 N Куз 116-2/ГП/ЖД/17/45 о включении в цену договора затрат на выполнение работ вахтовым методом в размере 21 785 003,50 рублей без НДС, премии за своевременное завершение работ в размере 15 622 950 рублей без НДС: установить цену Договора по Дополнительному соглашению от 29 января 2020 г. N 12 составляющей 990 284 010,77 рублей, в том числе НДС, а также о взыскании с истца в пользу ответчика денежных средств в размере 25 414 538.28 рублей, выплаченных на компенсацию затрат на выполнение работ вахтовым методом.

В обоснование заявленных требований ответчик ссылался на то, что согласно п. 4.2.1. ценой Договора является стоимость всего фактически выполненного генподрядчиком объема работ.

В соответствии с п. 4.2.2. Договора после выхода положительного заключения Мосгосэкспертизы по проектной документации и/или положительного заключения Мосгосэкспертизы по стоимости работ по рабочей документации по Объекту стороны обязуются в течение двух недель подписать дополнительное соглашение об утверждении Протокола твердой договорной цены к Договору с уточнением по статьям затрат утвержденного сводного сметного расчета в соответствии с положительным заключением Мосгосэкспертизы.

В связи с выходом положительного заключения Мосгосэкспертизы от 26 декабря 2019 г. N 7874-19/М ГЭ/20761-3/5 (от 27 декабря 2019 N 77-1-1-3-038553-2019) стороны подписали Дополнительное соглашение от 29 января 2020 г. N 12 (далее - Дополнительное соглашение) о согласовании твердой цены договора в размере 1 035 173 554,97 рублей.

Согласно приложению N 1 к Дополнительному соглашению в соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 02 июля 2019 г. N 309-РП "О дополнительных мерах по обеспечению ввода в эксплуатацию объектов регионального значения города Москвы, в том числе объектов строительство, которых осуществляется в целях реализации Программы реновации жилищного фонда в городе Москве", распоряжением Правительства Москвы от 02 июля 2019 г. N 310-РП "Об оплате строительно-монтажных работ при строительстве объектов регионального значения города Москвы, в том числе объектов, строительство которых осуществляется в целях реализации Программы реновации жилищного фонда в городе Москве" в стоимость работ по Договору включены: затраты на выполнение работ вахтовым методом в размере 21 785 003,50 рублей; премия за своевременное завершение работ в размере 15 622 950,00 рублей без учета НДС.

Указанные условия не были включены в Сводный сметный расчет при проведении торгов и не согласовывались сторонами при заключении Договора.

Изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок, допускается в пределах, установленных законом.

В соответствии с п. 8 ст. 448 ГК РФ условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами по основаниям, установленным законом, а также по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения иены на торгах.

Договор заключен на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В силу пп. 1. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ. Гражданским кодексом РФ. указанным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Внесение изменений в Договор, заключенный на основании Закона N 223-ФЗ. ограничено требованиями положения о закупках заказчика.

В соответствии с п. 50.2.(1) Положения о закупках товаров, работ, услуг казенным предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства", утвержденным приказом КП "УГС" от 13.06.2019 N 156-19/п (в редакции на дату заключения Дополнительного соглашения от 29.01.2020 N 12) изменение цены Договора допускается при изменении объемов фактически выполняемых работ по Договору, а именно: при изменении потребности в таких работах или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных Договором, но связанных с работами, предусмотренными Договором.

Изменение цены Договора (в сторону увеличения) при его исполнении без изменения объема и/или видов работ не предусмотрено.

Учитывая изложенное, условия о включении затрат на выполнение работ вахтовым методом и премии за своевременное завершение работ должны быть определены на этапе формирования документации на торгах, до заключения Договора.

Затраты на выполнение работ вахтовым методом и премия за своевременное завершение работ при формировании цепы Договора не были включены в Сводный сметный расчет, в расчет начальной (максимальной) цены Договора при формировании документации для проведения закупки, при этом не являются затратами, направленными на изменение объемов и/или видов фактически выполняемых строительно-монтажных работ. Следовательно, изменение цены Договора путем включения в нее указанных затрат не соответствует условиям, предусмотренным п. 50.2.(1) Положения о закупках товаров работ и услуг КП "УГС", что противоречит п. 8 ст. 448 ГК РФ и является нарушением ст. 2 Закона N 223-ФЗ.

Строительство Объекта производилось в рамках реализации Адресной инвестиционной программы города Москвы (п. 1.2 Договора).

Оплата выполненных работ по Договору осуществляется за счет средств бюджета города Москвы в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных на текущий год (п. 4.4.1. Договора).

Оплата истцу затрат, не предусмотренных при формировании цены Договора при проведении закупки, нарушает публичные интересы ввиду возможности необоснованного расходования бюджетных денежных средств.

С учетом изложенного, ответчик считает, что денежные средства в размере 25 414 538.28 рублей, выплаченных на компенсацию затрат на выполнение работ вахтовым методом, подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Вместе с тем, согласно п. 1.3 Договора цена Договора - цена, определенная в установленном порядке в соответствии с результатами торгов, на основании протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе N Т-542/1б-2 от 28 декабря 2016 г., указанная в Протоколе твердой договорной цены Договора, являющимся Приложением N 2 к настоящему Договору.

Дополнительное соглашение от 29 января 2020 г. N 12, приложение к которому оспаривает ответчик, подписано как со стороны истца так и ответчика.

До сдачи работ истцом, ответчик о снижении стоимости работ не заявлял. Дополнительное соглашение об изменении твердой цены Договора между сторонами не подписывалось. Иного из материалов дела не следует.

Договор подряда содержит только общую твердую стоимость работ на весь комплекс работ по строительству объекта "под ключ", сторонами не подписывалась смета к договору подряда, конкретизирующая объемы и стоимость на отдельные виды работ.

Таким образом, какой-либо перерасчет твердой договорной цены по фактически выполненным объемам работ (в большую или меньшую сторону) не предусмотрен в договоре ввиду отсутствия в Договоре смет, локальных смет (Приложение N 2 "Протокол твердой договорной цены" в ред. Дополнительного соглашения N 12 от 29.01.2020), никакие единичные расценки сторонами не согласовывались.

В связи с изложенным, исследовав доводы встречного искового заявления, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для удовлетворения встречного иска, поскольку Договор заключен сторонами на конкурсной основе, цену которого определял непосредственно заказчик. Дополнительных соглашений об изменении стоимости твердой цены Договора сторонами, в ходе выполнения работ не подписывалось. При этом, снижение размера Договора после выполнения полного комплекса работ, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не может быть признано судом правомерным.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

В соответствии со статьями 8 и 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки, которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2021 по делу N А40-230485/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Н.И. Левченко П.А. Порывкин