Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. N 14АП-4998/21 по делу N А44-1598/2021

г. Вологда

22 июля 2021 г.

Дело N А44-1598/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2021 года.

В полном объеме постановление изготовлено 22 июля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Черединой Н.В., судей Романовой А.В. и Шадриной А.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Николаевой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Строй" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 14 апреля 2021 года по делу N А44-1598/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Северо-Западное Строительно-монтажное Эксплуатационное Управление" (адрес: 199155, Санкт-Петербург, ул. Уральская, д. 17, корп. 3, лит. Е, пом. 23Н, оф. 33; ОГРН 1077847522114, ИНН 7841366849; далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд Новгородской области с иском к муниципальному автономному учреждению дополнительного образования "Детско-юношеская спортивная школа" (адрес: 175040, Новгородская обл., р-н Солецкий, г. Сольцы, ул. Комсомола, д. 33а; ОГРН 1025301788115, ИНН 5315004505; далее - Учреждение), обществу с ограниченной ответственностью "АСТ-Строй" (адрес: 180021, г. Псков, ул. Инженерная, д. 11а, пом. 38; ИНН 6027152509, ОГРН 1136027006081; далее - ООО "АСТ-Строй", Общество) о признании незаконным осуществление Учреждением закупки на выполнение строительно-монтажных работ путем заключения на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контракта от 02.03.2021 N 3 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - ООО "АСТ-Строй"; а также о признании недействительным (ничтожным) контракта от 02.03.2021 N 3 на выполнение строительно-монтажных работ, заключенного между Учреждением и ООО "АСТ-Строй".

Решением суда от 14 апреля 2021 года исковые требования Компании удовлетворены; признано незаконным осуществление Учреждением закупки на право выполнения работ по строительству спорного объекта путем заключения контракта от 02.03.2021 N 3 с ООО "АСТ-Строй" на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, также признан недействительным контракт от 02.03.2021 N 3; в пользу Компании с Учреждения в возмещение расходов по уплате государственной пошлины взыскано 7 500 руб., с ООО "АСТ-Строй" - 4 500 руб.

Общество с решением суда не согласилось, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Компания в отзыве доводы апеллянта отклонила, просит решение суда оставить безе изменения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представители в суд не явились, в связи с этим судебное заседание состоялось в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда.

Как видно из материалов дела, 18.11.2020 между Учреждением и обществом с ограниченной ответственностью "Реставрационно-строительное управление "Благо" (далее - Предприятие) заключен контракт N 2 на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по ул. Новгородская, г. Сольцы, Новгородская область. В контракте указано на его заключение на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Считая, что имеется ограничение конкуренции, Компания обратилась в арбитражный суд с иском о признании незаконной закупки и недействительным указанного контракта.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новгородской области от 0 марта 2021 года по делу N А44-6775/2020 признаны незаконными действия Учреждения по осуществлению закупки на выполнение работ по строительству спорного объекта с единственным поставщиком на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, а также признан недействительным контракт от 18.11.2020 N 2, заключенный между Учреждением и Предприятием.

Впоследствии 02.03.2021 между Учреждением (Заказчик) и ООО "АСТ-Строй" (Подрядчик) заключен контракт N 3 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта: "Физкультурно-оздоровительный комплекс по ул. Новгородская, г. Сольцы, Новгородская область".

По условиям контракта Подрядчик обязался в срок до 20.04.2021 в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства: "Физкультурно-оздоровительный комплекс по ул. Новгородская, г. Сольцы, Новгородская область", и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

Цена контракта составляет 21 823 291 руб. 21 коп. (пункт 3.1 контракта).

Контракт заключен на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ по результатам закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций.

Компания полагая, что указанный контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным, обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Апелляционная инстанция не находит оснований не согласиться с решением суда.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, регулируются положениями Закона N 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом. Такие случаи предусмотрены статьей 93 Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, осуществление закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае осуществления закупок товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

В соответствии с определением, указанным в пункте 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), непреодолимая сила характеризуется двумя связанными между собой признаками: чрезвычайностью и непредотвратимостью.

На основании постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.06.2012 N 3352/12 юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительно выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Для отнесения к обстоятельствам непреодолимой силы какого-либо обстоятельства необходимо, чтобы эти обстоятельства имели чрезвычайный характер, то есть быть настолько непредсказуемы и неожиданны, что заранее предвидеть их наступление было невозможно; эти обстоятельства должны быть непредотвратимы при конкретных условиях, то есть их наступление либо ненаступление не может зависеть от воли участников обязательства.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Между тем, если Учреждение полагало, что при строительстве объекта возникли какие-либо недостатки вследствие определенных событий (аварии, чрезвычайной ситуации, непреодолимой силы), то в соответствии с требованиями пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ контракт должен был быть заключен на устранение выявленных недостатков, но не на строительство всего объекта.

В соответствии с письмом Минфина России от 19.03.2020 N 24-06-06/21324 распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы.

Вместе с тем, согласно позиции, изложенной в письмах Минфина России N 24-06-05/26578, МЧС России N 219-АГ-70, ФАС России N МЕ/28039/20 от 03.04.2020 "О позиции Минфина России, МЧС России, ФАС России об осуществлении закупок товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV", ФАС России от 18.03.2020 N ИА/21684/20 "Об условиях закупки товаров, работ у единственного поставщика в период пандемии коронавируса", согласно пункту 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ заказчики вправе проводить закупки, направленные исключительно на профилактику, предупреждение, ликвидацию последствий распространения коронавирусной инфекции при наличии причинно-следственной связи между объектом закупки и его использованием для недопущения распространения коронавирусной инфекции.

Из предмета спорного контракта следует, что он заключен с целью нового строительства объекта, а не на ликвидацию последствий, возникших вследствие аварии или непреодолимой силы. При этом понятие "ликвидация последствий, возникших вследствие аварии или непреодолимой силы" не тождественно новому строительству.

Как верно указал суд, ответчики не представили в материалы дела доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между предметом контракта и действиями по профилактике, предупреждению, ликвидации последствий распространения коронавирусной инфекции на территории Новгородской области.

Соответственно, потребность в строительстве физкультурно-оздоровительного комплекса не является основанием для осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика) по смыслу и содержанию пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о совершении Учреждением намеренных действий, направленных на приобретение товара (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика).

Заключение спорного контракта по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ является лишь способом ухода ответчиков от конкурентных процедур.

Вследствие несоблюдения процедуры закупок нарушаются права потенциальных участников закупки, с которыми контракт не мог быть заключен ввиду предоставления преимущества лицу, не соответствующему требованиям Закона N 44-ФЗ.

Действуя в качестве заказчика, осуществляя публичные полномочия в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации по совершению закупки, Учреждение нарушило права потенциальных участников, создав Компании преимущественные условия участия в торгах.

При изложенных обстоятельствах, суд обоснованно посчитал, что заключение контракта с ограничением числа участников закупки нарушает требования законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг и пришел к выводу о наличии оснований для признания контракта недействительным.

Ссылка апеллянта на то, что на официальном сайте госзакупок размещалось извещение о проведении открытого аукциона на право заключения контракта на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса, отклоняется апелляционным судом, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела. Вопреки доводам Общества, в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте https://zakupki/gov.ru в отношении спорного контракта с реестровым номером 3531500450521000001, в качестве способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) указано - закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (т. 1, л. 44).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 статьи 167 ГК РФ установлено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Согласно пункту 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Недобросовестные действия сторон при заключении спорного контракта, выраженные в прямом заключении указанного контракта в обход конкурентных процедур, нарушили права иных лиц, осуществляющих аналогичную деятельность, исключив для них возможность заключения контракта.

Кроме того, отсутствие конкурентных процедур не способствовало формированию на этапе заключения контракта справедливой и обоснованной рыночной цены работ по спорному контракту.

В соответствии с пунктом 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Таким образом, для признания данного договора ничтожным достаточно факта его противоречия существу законодательного регулирования предполагаемой им деятельности.

В части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, осуществление Учреждением закупки на право выполнения строительно-монтажных работ по строительству спорного объекта путем заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком) - Обществом, в то время как условия для проведения такой закупки, перечисленные в статье 93 Закона N 44-ФЗ отсутствовали, лишило возможности других хозяйствующих субъектов реализовать свое право на заключение контракта, привело к ограничению конкуренции и в силу части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ является незаконным.

В рассматриваемом случае у Учреждения отсутствовали основания для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком). При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил исковые требования Компании, признав действия Учреждения по осуществлению закупки у единственного поставщика (подрядчика) незаконными, а заключенный сторонами контракт от 02.03.2021 N 3 - недействительным.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит решение суда, которым требования Компании удовлетворены, правильным.

Доводы подателя жалобы не опровергают законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, основаны на ошибочном применении приведенных выше правовых норм и противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Решение суда соответствует имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, судом при рассмотрении спора не допущено.

В свете изложенного апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 14 апреля 2021 года по делу N А44-1598/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Строй" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Чередина

Судьи

А.В. Романова А.Н. Шадрина