Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2021 г. N 08АП-6756/21 по делу N А70-8301/2020

город Омск

23 июля 2021 г.

Дело N А70-8301/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6756/2021) общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" на решение от 22.04.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-8301/2020 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (ОГРН 1027200784665, ИНН 7202083210, дата регистрации: 11.05.1999, адрес: 625059, г. Тюмень, ул. Велижанский тракт, 6 км) к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер-Гарант" (ОГРН 1117232032741, ИНН: 7203267193, дата регистрации: 29.07.2011, адрес: 625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, д. 11-33) о взыскании 2 959 070,73 руб., и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Гарант" к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" о взыскании 6 495 294,47 руб.,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Муниципального учреждения "Управление капитального строительства и капитального ремонта" (адрес: 629730, ЯНАО, г. Надым, ул. Зверева, д. 8/1), Некоммерческой организации "Фонд жилищного строительства ЯНАО" (адрес: 629004, ЯНАО, г. Салехард, ул. Мира, д. 2А), общества с ограниченной ответственностью "Дельта" (адрес: 625055, г. Тюмень, ул. Пражская, д. 40, кв. 22), общества с ограниченной ответственностью "РеалПроект" (ИНН 7203348325, ОГРН 1157232024179, адрес: 625026, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Малыгина, д. 90, кв. 383),

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" -Лангенбах Д.А. по доверенности от 30.12.2020 N 320,

от общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Гарант" - Бондаренко В.В. по доверенности от 11.01.2021 N 1,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (далее - истец, ООО "Запсибгазпром-Газификация") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер-Гарант" (далее - ответчик, ООО "Партнер-Гарант") о взыскании неотработанного аванса по договору подряда N 527/2019-К-7-23 от 28.05.2019, неустойки за период с 22.08.2019 по 27.02.2020.

ООО "Партнер-Гарант" обратилось в суд со встречным иском к ООО "Запсибгазпром-Газификация" о взыскании с задолженности по договору в размере 6 495 294,47 руб., который определением от 03.08.2020 принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУ "Управление капитального строительства и капитального ремонта", Некоммерческая организация "Фонд жилищного строительства ЯНАО" (далее - НО "ФЖС ЯНАО"), ООО "Дельта", ООО "РеалПроект".

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просил взыскать основной долг в размере 1 051 906,77 руб., неустойку в размере 142 642,10 руб. за период с 22.08.2019 по 27.02.2020.

Решением от 22.04.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-8301/2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Партнер-Гарант" в пользу ОООО "Запсибгазпром-Газификация" взыскано 110 420,01 руб. неустойки, расходы на оплату судебной экспертизы в размере 13 875 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 2306 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Запсибгазпром- Газификация" в пользу ООО "Партнер-Гарант" взыскано 4 834 345,14 руб. основного долга, расходы на оплату судебной экспертизы в размере 111 645 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 41 290 руб. В удовлетворении заявления ООО "Партнер-Гарант" о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя отказано. По результатам зачета первоначальных и встречных требований с ООО "Запсибгазпром-Газификация" в пользу ООО "Партнер-Гарант" взыскана задолженность в размере 4 860 679,13 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Запсибгазпром- Газификация" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "Партнер-Гарант" в полном объеме; и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ее подателем указано следующее: ООО "Запсибгазпром-Газификация" представило рецензию Союза "ТПП по Тюменской области" от 15.04.2021 N 042-04-00040 на заключение эксперта, которой судом первой инстанции не дана оценка Между тем, принимая выводы судебной экспертизы, судом не учтено, что в тексте заключения N 06-ЭК/2021 отсутствует информация о применяемых при проведении исследования общепринятых методиках, позволяющих выполнить проверку обоснованности полученных экспертом выводов, в экспертном заключении выявлены противоречия, в частности, установлено, что при обследовании зданий N 1,2,3,4 подрядной организацией не произведено исследование основных несущих конструкций: свайное основание, фундаменты, консольные балки, кладка стен. Однако, экспертом сделан вывод о достаточности проведенного исследования для определения категории технического состояния здания. Суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Запсибгазпром-Газификация" о проведении повторной судебной экспертизы.

ООО "Партнер-Гарант" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От истца поступило письменное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, поддержал заявленное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Между тем, таких оснований судом апелляционной инстанции не установлено.

Несогласие истца с выводами судебной экспертизы основанием для назначения повторной экспертизы не является. Поэтому ходатайство общества удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом полно и правильно.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Запсибгазпром-Газификация" (заказчик) и ООО "Партнер-Гарант" (подрядчик) заключен договор подряда N 527/2019-К-7-23 от 28.05.2019 (далее - договор).

В соответствии пунктом 1.1 договора подрядчик обязался выполнить строительно-техническое обследование по объекту: "Жилые дома расположенные в районе ДОСААФ г. Надым" и передать их результат в виде заключения эксперта заказчику, а заказчик - принять качественно выполненный результат работ и оплатить подрядчику стоимость работ, установленную договором.

Работы выполняются согласно Программам обследования жилых домов N 1, N 2, N 3, N 4 (Приложение N1).

Подрядчик обязуется выполнить работы в течение 45 рабочих дней с момента получения аванса, оговоренного в пункте 3.2 договора.

В силу пункта 2.1 договора подрядчик обязан в установленный срок предоставить заказчику результат работ и передать техническое заключение, составленное на бумажном носителе в четырех экземплярах и электронном виде в формате пригодном для использования технического заключения, в соответствии с условиями настоящего договора, нормативными и техническим актами РФ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена выполняемых подрядчиком работ определяется в Сметах (Приложение N 2 к договору) и составляет 9 278 992, руб. НДС не начисляется в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения. В случае если фактически выполненные работы будут не соответствовать Программам обследования жилых домов N 1, N 2, N 3, N 4 (Приложение N1), цена работ подлежит изменению и определяется на основании исполнительной сметы.

Согласно пункту 3.2 договора заказчик перечисляет аванс в размере 30% от цены работ на основании счета подрядчика.

В соответствии с пунктом 3.3 договора окончательный расчет за выполненные работы, за вычетом ранее перечисленного аванса, осуществляется заказчиком после подписания сторонами Акта выполненных работ (без замечаний) не позднее 10 рабочих дней.

В соответствии с пунктом 4.1 договора отчет о проведении строительно-технического обследования оформляется подрядчиком после выезда на объект.

Сдача-приемка выполнения работ производится в порядке, предусмотренном настоящим договором, путем подписания Акта выполненных работ, КС-2, КС-3 в 2-х экземплярах. При сдаче-приемке выполненных работ подрядчик предоставляет заказчику: заключение эксперта; акт выполненных работ, КС-2, КС-3; счет-фактуру (пункт 4.2).

Согласно пункту 4.3 договора заказчик в течение 10 рабочих дней со дня получения от подрядчика акта выполненных работ обязан подписать его или направить подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ, подрядчик осуществляет необходимые доработки в сроки, указанные заказчиком.

Согласно 4.4 договора после устранения подрядчиком недоработок по результатам выполненных работ сторонами осуществляется сдача-приемка выполненных работ в порядке, предусмотренном пункт 4.3 настоящего договора.

Во исполнение условий договора платежными поручениями от 28.05.2019 и 19.06.2019 ООО "Запсибгазпром-Газификация" перечислило ООО "Партнер-Гарант" предварительную оплату в размере 2 783 697,63 руб.

Соответственно, срок выполнения работ - до 21.08.2019.

Ссылаясь на то, что ответчик обязательства в установленный договором срок не исполнил, истец направил уведомление об отказе от договора с требованием возвратить сумму неотработанного аванса и уплатить договорную неустойку (N 23-1/191 от 22.01.2020).

В обоснование встречного иска указано, что ООО "Партнер-Гарант" 07.08.2019 подрядчик передал заказчику результаты работ по строительно-техническому обследованию в полном объеме (отчеты о проделанной работе, акты выполненных работ, КС-2, КС-3 и счета на оплату), что подтверждается письмом N 023-Т от 07.08.2019.

27.09.2019 истец повторно направил заказчику документы об исполнении договора ( письмо N 024-Т от 27.09.2019).

По мнению ответчика, после повторного получения документов заказчик инициировал процедуру выявления замечаний, которые, по мнению исполнителя, носили формальный характер и относятся к устранимым недостаткам.

Несогласие с частичным удовлетворением первоначального и встречного иска послужило основанием для обращения истца в суд апелляционный инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, заказчик заявил об отказе от договора с требованием вернуть сумму неотработанного аванса и уплатить договорную неустойку (исх. N 23-1/191 от 22.01.2020).

Согласно статье 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Абзацем первым пункта 4 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Вместе с тем, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац второй пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Поэтому при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 49 от 11.01.2000 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

По мнению истца, работы по договору выполнены ответчиком частично, а именно, подготовлены отчеты по инженерно-геологическим изысканиям, которые заказчиком приняты и оплачены за счет аванса. В остальной части работы ответчиком выполнены с ненадлежащим качеством, в связи с чем, данные работы не приняты, отчеты возвращены подрядчику письмом от 26.12.2019.

Из материалов дела следует, что по результатам выполнения работ подрядчик направил заказчику акты выполненных работ КС-2 от 01.08.2019 N 1 и N 2 на сумму 9 278 992,10 руб., акты N 1, 2 сдачи-приемки выполненных работ, счета на оплату, накладную на передачу документации - технического отчета по инженерно-геологическим изысканиям (на бумажном носителе), отчетов по результата обследования строительных конструкций по жилым домам N 1- N 4 (на СD-R).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку услуг.

В материалы дела представлена электронная переписка сторон с использованием с электронных адресов (ong@zsgp.ru - со стороны ООО "Запсибгазпром-Газификация", zav@Foton72.com, Dmitriy Polevshchikov- со стороны ООО "Партнер-Гарант"), из которой усматривается, что заказчик письмами от 29.07.2019, от 02.08.2019, от 13.08.2019, от 19.08.2019, от 22.08.2019, от 04.09.2019 указывал на наличие недостатков в отчетах.

Письмом от 27.09.2019 N 024-Т подрядчик вновь направил заказчику акты выполненных работ, счета на оплату, накладные.

Письмом N МУР/3347 от 07.10.2019 заказчиком в ответ на письмо подрядчика N 024-Т от 27.09.2019 направлены замечания по отчетам.

В дальнейшем, заказчик электронными письмами от 27.11.2019, от 04.12.2019, от 09.12.2019, от 25.12.2019 также направлял замечания по представленным в электронном виде отчетам.

По результатам проведенного совещания 05.11.2019 сторонами установлена необходимость устранения замечаний и проведение дополнительных работ по обследования свай жилых домов ГП1, ГП2, и фасада ГП2, срок устранения замечаний и представления отчетом установлен до 22.11.2019.

11.12.2019 представителями ООО "Запсибгазпром-Газификация" совместно с НО "ФЖС ЯНАО" составлены акты осмотра конструкций N 2 и N 3, которыми установлены замечания к отчетам подрядчика.

При этом, судом установлено, что 18.12.2019 подрядчик передал заказчику последний исправленный вариант отчетов, в том числе на бумажном носителе, по накладной от 18.12.2019 N 02-19.

Письмом от 26.12.2019 заказчик направил подрядчику отказ в принятии указанных отчетов по причине не устранённых замечаний.

В ответном письме от 14.01.2020 N 002-Т подрядчик предложил заказчику провести совместный осмотр домов и совместно составить документ, отражающий фактическое состояние домов в рамках технического задания к договору.

Письмом от 29.01.2020 N 003-Т подрядчик вновь предложил заказчику провести совместный осмотр домов.

Между тем, от предложения подрядчика заказчик уклонился.

В досудебном порядке разногласия сторон по качеству выполненных отчетов урегулированы не были.

Для разрешения возникших разногласий по объему и качеству выполненных работ определением Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2021 по делу N А70- 8301/2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз".

По результатам экспертизы подготовлено заключение от 04.03.2021 N 06-ЭК/2021, в котором по поставленным вопросам даны следующие ответы:

виды и объемы выполненных ООО "Партнер-Гарант" работ в целом соответствуют условиям договора подряда от 28.05.2019 N 527/2019-К-7-23, требованиям технической документации (программам обследования жилых домов, являющихся приложением N 1 к договору), а также обязательным нормам и правилам, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации, в том числе ГОСТ 31937-2011.

Общий вид объектов соответствует общему виду объектов на фотографиях в Отчетах. Признаков, свидетельствующих о продолжении строительства объектов после проведения обследования ООО "Партнер-Гарант" в 2019 г. не установлено. В отношении замечаний ООО "Запсибгазпром-Газификация" об отсутствии следов скола (отрыва) бетона при проведении обследования методом отрыва со скалыванием - следы скола зафиксированы экспертом. Описание обследуемых объектов строительства, содержащиеся в отчетах ООО "Партнер-Гарант" соответствует фактическому состоянию объектов на момент их обследования подрядчиком.

Замечания, относящиеся к вопросам оформления отчетов и не обоснованные замечания, не могут влиять на результат работ. В отношении не устраненных замечаний эксперт считает, что они не могут существенно повлиять на выводы в Отчетах, так как выводы сделаны на основании обобщения большого объема результатов обследований, измерений и лабораторных испытаний, то есть являются достаточными для объективных и достоверных выводов.

Недостатки не повлияли на результат работ, цель работ по проведению технического обследования: "... В случае ограниченно работоспособного и аварийного состояния здания и сооружения получаемая информация должна быть достаточной для вариантного проектирования восстановления или усиления конструкций." (пункт 5.1.2. ГОСТ 31937-2011) достигнута в отчетах.

Отраженные в замечаниях ООО "Запсибгазпром-Газификация" недостатки технических отчетов ООО "Партнер-Гарант" устранены частично, часть замечаний не устранена, часть замечаний ООО "Запсибгазпром-Газификация" не обоснована. Без устранения выявленных недостатков результатов выполненных работ определить фактическое состояние строительных конструкций обследуемых объектов возможно.

Установленные недостатки являются устранимыми и устранение недостатков не требует несоразмерной цены, технические отчеты, предоставленные ООО "Партнер-Гарант" имеют потребительскую ценность.

Стоимость работ по строительно-техническому обследованию объектов "Жилые дома, расположенные в районе ДОСААФ г. Надым", выполненных ООО "Партнер- Гарант" в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 28.05.2019 N 527/2019-К-7-23 и пригодных к использованию составляет 5 886 251,91 руб.

При этом, эксперт в своем заключение отметил, что часть замечаний ООО "Запсибгазпром-Газификация" в отношении отчетов, выполненных ООО "Партнер- Гарант", в сопоставлении с содержанием заключений, выполненных ООО "РеалПроект", распространяется и на заключения ООО "РеалПроект".

В соответствии с частью 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами

Оценив заключение эксперта от 04.03.2021 N 06-ЭК/2021, суд признал его надлежащим доказательством по делу, мотивированно отказав в удовлетворении ходатайства ООО "Запсибгазпром-Газификация" о проведении повторной экспертизы по делу.

Представленная истцом в материалы дела рецензия на заключение экспертизы, подготовленная Союзом "Торгово-промышленная палата Тюменской области", экспертом Беляковым А.Н., не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия представляет собой мнение одного эксперта относительно экспертного заключения, подготовленного другим лицом.

Также стоит учитывать, что рецензент не опровергает выводы судебной экспертизы, не приходит к каким-либо иным выводам по существу поставленных вопросов, а лишь указывает на имеющуюся непоследовательность выводов экспертов и неверный подход к проведению исследования.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствие в его тексте исследовательской части, ее неполноте, то есть недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Между тем, обозначенных выше оснований, вопреки доводам подателя жалобы, для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела не имеется, поскольку экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ; является ясным и полным, выводы не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют.

Доводы истца о необходимости сплошного детального инструментального обследования всех основных конструкций здания подрядной организацией не свидетельствуют о недостоверности выводов, изложенных в заключении эксперта.

Как следует из заключения эксперта, при проведении исследования экспертом применены методики СП13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" и ГОСТ 31937-2011 "Здания и сооружения".

Договор, программы работ в Приложении N 1 и сметы в Приложении N 2 к договору, не содержат условий, предусматривающих комплексное обследование, в то же время пункт 4 программ предусматривается сплошное визуальное и инструментальное обследование.

Пункт 1.3 программ предусматривает проведение инженерно-геологических изысканий для определения фактических физико-механических характеристик грунтов с целью заключения по изменению оснований и фундаментов.

Как уже было указано выше ведомости объемов работ, предусмотренные пунктом 3 программ, в материалах дела отсутствуют. В то же время, в сметах имеется определенная информация, позволяющая в части случаев установить объем работ, в отношении которого были проведены сметные расчеты.

Регламент проведения процедуры обследования в соответствии с нормами СП 13-102-2003 и ГОСТ 31937-2011 отражен на странице 12 заключения.

Как указано экспертом, в случае, если полученных в результате предварительного обследования данных достаточно для оценки состояния конструкций и составления заключения, проведение детального (инструментального) обследования не требуется (пункты 7.4 и 7.5 СП 13-102-2003, пункт 5.1.13 ГОСТ 31937-2011).

В связи с чем эксперт делает вывод о достаточности содержащихся в отчетах данных для определения категории технического состояния обследуемых зданий.

Кроме того, эксперт указал, что не устраненные замечания не могут существенно повлиять на выводы в Отчетах 1,2,3,4, так как выводы сделаны на основании обобщения большого объема результатов обследований, измерений и лабораторных испытаний, то есть являются достаточными для объективных и достоверных выводов (страницы 27,43,48,55 заключения).

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования качества выполненных работ или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

В свою очередь, само по себе несогласие общества с выводами эксперта не может свидетельствовать о неполноте и противоречивости проведенного экспертного исследования, его несоответствии закону, равно как и не может являться самостоятельным основанием для назначения повторной экспертизы.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы заявлено истцом в судебном заседании 15.04.2021 устно, при этом, предложения по экспертной организации или кандидатуре эксперта не предложил, внесение денежных средств для оплаты услуг эксперта на депозит суда не обеспечил.

В данном случае, учитывая, что основания для проведения повторной экспертизы судом не установлены, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении заседания.

С учетом суммы полученного аванса (1 051 906,77 руб.), задолженность ООО "Запсибгазпром-Газификация" по оплате выполненных работ, имеющих потребительскую ценность, составляет 4 834 945,14 руб.

Принимая во внимание установленный в ходе судебного разбирательства факт выполнения работ по договору, основания для возврата перечисленного заказчиком аванса отсутствуют, поскольку данная оплата засчитывается в счет оплаты выполненных работ.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 142 642,10 руб. за период с 22.08.2019 по 27.02.2020.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 5.2 договора за нарушение сроков выполнения работ взысканию подлежит неустойка в размере 0,01% от цены работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5% от цены договора.

Частично удовлетворяя требование истца о взыскании неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о неверном расчете и, принимая во внимание сдачу подрядчиком работ 18.12.2019, произвел расчет пени по состоянию на указанную дату. По расчету суда сумма пени, подлежащая взысканию, составила 110 420,01 руб. за период с 22.08.2019 по 18.12.2019.

На основании части 1 статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

Действующее законодательство связывает возникновение обязанности по оплате подрядных работ с фактом их выполнения подрядчиком в соответствии с условиями договора, сдаче их заказчику и принятие работ заказчиком.

В отсутствие доказательств оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ в полном объеме, требования ООО "Партнер-Гарант" о взыскании долга по договору подряда в размере 4 834 345,14 руб. являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы не основаны на доказательственной базе или нормах права, не влияют на обоснованность и законность судебного акта, не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.04.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-8301/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова Н.А. Лебедева