Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2021 г. N 03АП-3676/21 по делу N А33-3105/2021

г. Красноярск

23 июля 2021 г.

Дело N А33-3105/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "19" июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" июля 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клят Э.М.,

при участии:

от заявителя (публичного акционерного общества "Россети Сибирь"): Рябкова М.В., представителя по доверенности от 28.12.2020 N 00/194, выданной в порядке передоверия по доверенности от 16.12.2020 N 00/165, Сморгон Д.А., представителя по доверенности 14.12.2021 N 00/1, выданной в порядке передоверия по доверенности от 16.12.2020 N 00/162,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" мая 2021 года по делу N А33-3105/2021,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Россети Сибирь" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327, далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 30.10.2020 N 024/10/18.1-2877/2020 и предписания от 30.10.2020 N 024/10/18.1-2877/2020.

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спутниковые системы мониторинга".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 мая 2021 года заявление удовлетворено, признаны недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 30.10.2020 N 024/10/18.1-2877/2020.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что отсутствие доказательств формирования заказчиком предмета закупки с целью обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту не может служить исключительным основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным, так как у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания данного факта.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу просило отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель общества изложил возражения на апелляционную жалобу, просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Алтайским УФАС России в адрес Красноярского УФАС России 13.10.2020 перенаправлена жалоба ООО "ССМ" на действия организатора закупки, выразившиеся в составлении закупочной документации с нарушениями законодательства, для рассмотрения по подведомственности.

Антимонопольный орган 30.10.2020 вынес решение, которым признал жалобу ООО "Спутниковые Системы Мониторинга" обоснованной, а ПАО "Россети Сибирь" - нарушившим требования части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон о закупках). Решение получено заявителем 05.11.2020.

Антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 30.10.2020 об устранении нарушения, выявленного решением от 30.10.2020, путем аннулирования закупки в течение 5 рабочих дней с момента получения предписания. 13.11.2020 заявитель отменил закупку.

Полагая, что вынесенное решение и предписание антимонопольного органа противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом первой инстанции верно установлено, что Красноярское УФАС России является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством, указанные обстоятельства не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что включение в состав лота продукции, технологически и функционально связанной с предметом закупки преследует цель сокращения затрат на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту оборудования, соответствует потребностям заказчика; требования, установленные заказчиком в спорной закупке в равной мере относятся к ко всем потенциальным участникам запроса предложений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 указанного Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Федерального закона о закупках.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 6.1 статьи 3 Федерального закона о закупках, при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев: несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Федерального закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пунктам 1.1, 4.15 Технического задания, техническое обслуживание навигационного оборудования "Omnicomm" и цифровых тахографов с блоком СКЗИ производится с целью поддержания в исправном состоянии установленного оборудования на автотранспортной технике филиала ПАО "МРСК Сибири" - "ГАЭС".

В соответствии с таблицей требований приложения N 2 к части II "Информационная карта закупки" закупочной документации установлено, что участник закупки должен соответствовать, в том числе, следующим требованиям: наличие действующих лицензий ФСБ России на осуществление деятельности по распространению щифровальных (криптографических) средств, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных криптографических) средств (пункт 6); наличие уведомления ФБУ "Агентство автомобильного транспорта" об учёте исполнителя в перечне мастерских, осуществляющих деятельность по установке, проверке, техническому обслуживанию и ремонту тахографов с присвоением регистрационного номера РФ (пункт 15); наличие сертификата о том, что участник является официальным дилером навигационного оборудования "Омникомм" (пункт 14 таблицы требований); обладать необходимым опытом выполнения аналогичных договоров. Объем работ, услуг по аналогичным договорам должен составлять не менее 30% от начальной (максимальной) цены лота (пункт 16 таблицы требований); необходимые трудовые ресурсы для выполнения работ/оказания услуг. Участник должен привлечь свободный от исполнения обязательств по другим контрактам количественный состав необходимой потребности в кадровых ресурсах, в соответствии с разделом проекта организации строительства по расчету трудовых ресурсов или в соответствии со специальными требованиями к закупке. Исполнитель должен иметь в штате не менее 2-ух квалифицированных специалистов, прошедших аттестацию, подтверждаемую сертификатом на право выполнения работ (пункт 17 таблицы требований).

Согласно Техническому заданию, услуги по техническому обслуживанию цифровых тахографов заказчика, должны производиться в соответствии с требованиями: приказа Минтранса России от 13.02.2013 N 36 (ред. от 20.02.2017, действовавшего на момент проведения спорной закупки) "Об утверждении требований к тахографам, устанавливаемым на транспортные средства, категорий и видов транспортных средств, оснащаемых тахографами, правил использования, обслуживания и контроля работы тахографов, установленных на транспортные средства"; приказа ФСБ РФ от 09.02.2005 N 66 (ред. от 12.04.2010) "Об утверждении Положения о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации (Положение ПКЗ-2005) (зарег. Минюстом России 03.03.2005 N 6382); ГОСТ Р 51709-2001 и ГОСТ Р 53831-2010.

Из положений пункта 1 статьи 20 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения", пункта 13 приложения N 3 к Приказу Министерства транспорта Российской Федерации от 13.02.2013 N 36, действовавшего на момент проведения спорной закупки, пункта 16 приложения к Положению о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 313 (далее - Положение N 313), а также письма ФСБ РФ от 11.09.2015 N 7409-фв, следует, что для участия в закупке по выполнению работ по техническому обслуживанию и ремонту тахографов, потенциальный участник должен одновременно обладать уведомлением ФБУ "Росавтотранс" и соответствующей лицензией ФСБ России.

В рассматриваемом деле, спорным является вопрос распространение указанных требований на участников закупки, отвечающих необходимым требованиям в отношении тахографов, в связи с объединением в один предмет закупки работ по техническому обслуживанию и ремонту системы спутникового мониторинга транспорта "Omnicomm" и тахографа с блоком СКЗИ.

Судом установлено, что в оспариваемом решении ответчик пришел к выводу о том, что объединение в один предмет закупки услуг по техническому обслуживанию и ремонту системы спутникового мониторинга транспорта "Omnicomm", тахографа с блоком СКЗИ приводит к необоснованному ограничению конкуренции, путем предоставления преимущества лицу или нескольким лицам, обладающим такими документами, по отношению к лицам, обладающим только одним разрешительным документом, который в силу специфики работ требуется для их выполнения.

Однако объединение в один предмет закупки услуг по техническому обслуживанию и ремонту оборудования системы спутникового мониторинга транспорта "Omnicomm" и цифровых тахографов с блоком СКЗИ не противоречит Федеральному закону о закупках, а также статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Судом первой инстанции верно отмечено, что в рамках настоящего дела не установлено, что объединение в один предмет закупки услуг по техническому обслуживанию и ремонту оборудования системы спутникового мониторинга транспорта "Omnicomm" и цифровых тахографов с блоком СКЗИ осуществлено заявителем для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в закупке. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. При этом для участия в закупке подано три заявки, что свидетельствует о наличии объективной возможности получения участниками закупки всех необходимых документов по заявленному предмету закупки, доказательств обратного в материалы дела не представлено. Судом первой инстанции справедливо отмечено, что объективная невозможность получения потенциальными участниками закупки сертификатов и иных разрешительных документов Omnicomm в случае их намерения участвовать в конкретной закупке, а, соответственно, и ограничение конкуренции путем объединения указанного оборудования в один предмет закупки, не подтверждено какими-либо доказательствами.

При этом суд первой инстанции, учитывая положения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона о закупках пришел к обоснованному выводу о том, что объединение в один предмет закупки услуг по техническому обслуживанию и ремонту оборудования системы спутникового мониторинга транспорта "Omnicomm" и цифровых тахографов с блоком СКЗИ обусловлено потребностью заказчика в соответствующих работах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; а установленные в связи с этим заказчиком требования к субъектам выполнения таких работ, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал что в данной ситуации рассматриваемые действия заказчика приводят к необоснованному ограничению конкуренции.

При таких условиях решение антимонопольного органа и вынесенное на основании него предписание являются недействительными.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, изучены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявителем не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" мая 2021 года по делу N А33-3105/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко М.Ю. Барыкин