Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2021 г. N 09АП-21584/21 по делу N А40-253915/2020

г. Москва

23 июля 2021 г.

Дело N А40-253915/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи И.А. Чеботаревой,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Высшая школа управления финансов"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2021 по делу N А40-253915/20 (147-1736), принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению ООО "Высшая школа управления финансов"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об отмене постановления

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ООО "Высшая школа управления финансов" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Московскому областному УФАС России (далее - административный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления N 050/04/14.3-683/2020 от 24.11.2020 г.

Решением суда от 11.03.2021 отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. Общество ссылается на процессуальные нарушения, допущенные административным органом при производстве по административному делу, также полагает, что совершенный представителем заявителя звонок нельзя интерпретировать как рекламу.

Апелляционная жалоба рассмотрена без вызова сторон в порядке ст. 272.1 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Административным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, административным органом установлен факт поступления рекламного звонка с абонентского номера без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что рассматриваемый входящий телефонный звонок, поступивший абоненту является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Рассматриваемый звонок является рекламным, поскольку распространялся посредством подвижной радиотелефонной связи и направлен на привлечение внимания на определенный товар, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер +7499*******, с которого был совершен звонок, выделен обществу на основании договора на оказание услуг связи N 100243498 от 13.01.2020.

Таким образом, рекламодателем и инициатором распространения указанной рекламы (рекламораспространителем) является заявитель.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе" отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых -должно быть выражено явно.

Общество не представило доказательств получения предварительного согласия абонента на получение им рекламного звонка на принадлежащий ему абонентский номер от заявителя.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что, когда взаимодействие с абонентом инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту; обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е., в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка, до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Следовательно, рассматриваемая реклама распространялась без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе согласия абонента.

Заявитель утверждает, что нормами действующего законодательства не предусмотрен запрет звонков по телефонным номерам других абонентов.

Вместе с тем, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Суд апелляционной инстанции установил, что общество не представило доказательства наличия такого согласия.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что порядок привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренный положениями 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюден административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении Общество уведомлено надлежащим образом, что подтверждается материалами дела. Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 80081854666259 определение об отложении рассмотрения дела от 03.11.2020 N ДС/23174/20 получено заявителем 20.11.2020 в 14:42.

Сроки давности привлечения заявителя к административной ответственности за нарушение закона о рекламе, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), не истекли.

Вопреки доводам апелляционной жалобы обществом не надлежащим образом организованно получение почтовой корреспонденции, исходя из следующего.

13.05.2020 административным органом вынесено определение о возбуждении дела N 050/04/14.3-683/2020 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Указанное определение направлено заявителю по почте заказным письмом, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12571246477369.

Однако Заявитель не предпринял действий, для получения данного определения.

Осуществляя предпринимательскую деятельность, общество обязано было надлежащим образом организовать и обеспечить получение почтовой

корреспонденции.

Административный орган совершил все возможные действия для надлежащего уведомления общества, с целью соблюдения законных прав и интересов заявителя

Довод заявителя о том, что управлением нарушен срок, установленный частью 3.1 статьи 28.7 КоАП - несостоятелен.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации изложенной в обзоре законодательства и судебной практики Верховного суда Российской Федерации, утвержденной Постановлением Президиума Верховного суда Российской Федерации от 07.03.2007, указано, что отсутствие мотивированного определения о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении, а также нарушение сроков рассмотрения дела об административном правонарушении не является существенным нарушением процессуальных требований, влекущим отмену постановления по делу об административном правонарушении.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.20104 N 10 прямо указано, что существенный характер нарушений административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП, определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. В рассматриваемом случае какие-либо последствия, способные повлиять на права Заявителя не наступили и не могли наступить.

Довод заявителя о том, что административным органом нарушен срок составления протокола, установленного статьей 28.7 КоАП РФ несостоятелен.

В связи с ненадлежащей организацией обществом получения почтовой корреспонденции, управление неоднократно откладывало рассмотрение дела.

Определением от 11.06.2020 управление продлило срок проведения административного расследования.

30.09.2020 управлением составлен протокол об административном правонарушении.

Довод заявителя о том, что должностными лицами управления намеренно чинились препятствия в реализации обществом прав, предусмотренных статьями 25.1, 25.5 КоАП не подтверждается материалами дела.

Следовательно, при рассмотрении дела N 050/04/14.3-683/2020 управлением не допущено процессуальных нарушений, влекущих существенное ограничение прав и законных интересов общества.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2021 по делу N А40-253915/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.А. Чеботарева