Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2024 г. N 09АП-82119/23 по делу N А40-71819/2022

г. Москва

12 февраля 2024 г.

Дело N А40-71819/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ", МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2023 по делу N А40-71819/22,

по иску ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН 7729573348, ОГРН 5077746690467)

к МОСКОВСКОМУ ФОНДУ РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН 7711006612)

третье лицо - в/у Пантелеев М.В.

о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дедов А.Г. по доверенности от 02.04.2021,

от ответчика: Завьялов А.Д. по доверенности от 28.12.2023,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (истец) обратилось в арбитражный суд с иском к МОСКОВСКОМУ ФОНДУ РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ответчик) со следующими требованиями:

1). На основании положительного заключения Мосгосэкпертизы от 05.10.2018 г. рег. N 77-1-1-3-002233-2018 (дело N 5016-8/МГЭ/19975-1/5), с учетом положительного заключения Мосгосэкспертизы (корректировка) от 04.04.2019 г. рег. N 77-1-1-2-007619-2019 (дело N 2092-19/МГЭ/19975-2/5), положительного заключения Мосгосэкспертизы (корректировка) от 16.12.2020 г. N 77-1-1-2-064692-2020 (дело N 7517-20/МГЭ/19975-3/5), на основании письма Департамента строительства горда Москвы от 25.01.2021 г.

N ДС-11-72/21-212, а также с изменением предусмотренного Договором объёма работ (услуг), руководствуясь положением о закупках товаров, работ, услуг Московским фондом реновации жилой застройки (с учетом особенностей реализации программы реновации жилищного фонда в г. Москве, Стороны договорились внести изменения в п.

4.1. Договора и изложить его в следующей редакции:

"4.1. Цена Договора согласована Сторонами в протоколе твердой договорной цены (приложение N 2), является твердой на весь период выполнения работ и составляет 465 249 346, 89 (четыреста шестьдесят пять миллионов двести сорок девять тысяч триста сорок шесть руб. 86 коп., в том числе НДС-20%.

2. В соответствии с п. 4.2.2. Договора Стороны подтверждают расшифровку цены Договора с указанием видов и объемов работ согласно утвержденной Проектной документации и их стоимости с учетом процента конкурсного снижения в редакции приложения N 1 к настоящему Соглашению.

3. Во всем остальном, что прямо не предусмотрено настоящим Соглашением, действуют условия Договора.

4. Настоящее соглашение и Приложение является неотъемлемой частью Договора.

5. Настоящее Соглашение считается заключенным и вступает в силу с даты его подписания Сторонами, действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Договору.

6. Настоящее Соглашение составлено в 2 (двух) экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по 1 (одному) для каждой из Сторон. Приложение: N 1 - Расшифровка цены Договора".

2). Взыскать с Фонда Реновации жилой застройки г. Москвы в пользу ООО "Первый дом" (ИНН7729573348) задолженность в размере 114 702 273, 52 (сто четырнадцать миллионов семьсот две тысячи двести семьдесят три руб. 52 коп., из которых: 100 744 793, 12 руб. задолженность за выполненные работы и 13 957 480, 40 руб. - гарантийное удержание в размере 3% от стоимости выполненных работ по Договору;

3) Взыскать с Фонда реновации жилой застройки г. Москвы в пользу ООО "Первый дом" проценты, начисленные на сумму задолженности в размере 114 702 273,52 руб. в порядке ст. 395 ГК РФ, с 27.07.2021 г. по 12.09.2023 г. в сумме 22 179 962, 91 руб., а также проценты в порядке ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму задолженности с 13.09.2023 г. по дату фактического исполнения обязательства по оплате указанной суммы долга".

Определением арбитражного суда от 20.05.2022 был принят к производству встречный иск МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ к ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" о взыскании:

-неустойки за нарушение срока погашения аванса за период с 28.08.2021 по 11.10.2021 в размере 2 611 379,49 руб.;

-штрафа за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, установленного Детальным понедельным графиком, за период с 28.06.2021 по 22.07.2021 в размере 1 250 000,00 руб.;

-неустойки за нарушение срока передачи по Акту приема-передачи документации полного пакета исполнительной документации и иной документации, относящейся к деятельности Генподрядчика, за период с 28.07.2021 по 15.09.2023 в размере 101 681 601,39 руб. с последующим взысканием неустойки в размере 0,03%, начисленной на сумму 434 536 758,08 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.09.2023 по день передачи по Акту приема-передачи документации полного пакета исполнительной документации и иной документации, относящейся к деятельности Генподрядчика:

-неустойки за нарушение срока подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) за период с 28.08.2021 по 15.09.2023 в размере 325 468 031,80 руб. с последующим взысканием неустойки в размере 0,1%, начисленной на сумму 434 536 758,08 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.09.2023 по день подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2023 с МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) в пользу ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) взыскана задолженность в размере 75 996 654 руб. 26 коп., из которых: задолженность за выполненные работы в размере 63 224 039 руб. 78 коп., гарантийное удержание в размере 12 772 614 руб. 48 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9 068 587 руб. 06 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 13.09.2023 по день фактической оплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 124 290 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Встречные требования удовлетворены частично. С ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) в пользу МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) взыскана неустойка в размере 2 611 379 руб. 49 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 212 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета с МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) в пользу ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) взыскана задолженность в размере 75 996 654 руб. 26 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 6 457 207 руб. 57 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 13.09.2023 по день фактической оплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 123 078 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ", МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

В материалы дела от сторон в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступили письменные пояснения, пояснения приобщены к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27 декабря 2018 года между Московским Фондом реновации жилой застройки (далее - Заказчик, Застройщик, Ответчик) и ООО "Первый дом" (далее - Истец, Генеральный подрядчик) заключен договор подряда N 208-1118-ОК-1/Н (далее - Договор).

В соответствии с п. 2.1. Договора Генподрядчик принял на себя обязательства выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами весь комплекс работ по строительству, вводу в эксплуатацию и передаче на баланс эксплуатирующей организации Объекта - Жилой дом с благоустройством территории по адресу: Москва, ул. Молодогвардейская вл. 44, Кунцево (далее - Объект), в соответствии с проектной и рабочей документацией за цену и в сроки, установленные Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные графиком производства работ, а Застройщик принять и оплатить Работы, выполненные Генподрядчиком, в соответствии с условиями Договора.

Первоначальная стоимость работ составила 331 757 000 руб., в т.ч. НДС-18% - 50 607 000 руб. (п. 4.1. Договора).

Согласно условиям Договора строительство объекта осуществляется в соответствии с проектной и рабочей документацией, которая передается Застройщиком Генподрядчику на период строительства объекта в объёме, необходимом для начала производства работ, и по мере необходимости для выполнения этапов работ, указанных в графике производства работ (п. 2.1, 7.6. Договора).

С даты подписания Сторонами акта приема-передачи строительной площадки Генподрядчиком начато производство работ.

Однако, по мере выполнения полного цикла работ по строительству Объекта и получения от Застройщика проектной документации стадий "П" и "РД" Генеральным подрядчиком выявлено полное несоответствие проектной документации, размещенной при заключении Договора, разделам рабочей документации, получаемой от Застройщика и предусматривающей выполнение иных дополнительных работ, не отраженных в первоначальной смете к заключенному сторонами Договору, но необходимых для достижения целей и результата Договора - строительства социального значимого Объекта по Федеральной целевой программе реновации жилищного фонда, о чем уведомлялся Застройщик.

При этом, как указал истец, все работы, включая и дополнительные работы, согласованные с Застройщиком и подтвержденные положительным заключением государственной экспертизы от 16.12.2020, Генеральным подрядчиком выполнены, что подтверждается журналами производства работ по Объекту, заданиями Застройщика на корректировку рабочей документации и сметной стоимости работ (цены Договора) от 04.04.2019, от 03.07.2020, согласованными с Департаментом строительства г. Москвы и Генеральным проектировщиком, заключениями государственной экспертизы от 04.04.2019 г., от 16.12.2020 г., различными протоколами совещаний с участием Застройщика, неоднократными письмами Генерального подрядчика к Застройщику, и иными доказательствами, представленными в материалы дела.

22 июля 2021 года согласно разрешению N 77-145000-010172-2021, выданному Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы, Объект введен в эксплуатацию.

По результатам проведения повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 и заключения новая стоимость строительства Объекта с учетом примененного понижающего коэффициента составила 534 609,85 тыс. руб.

С учетом этого, в ходе исполнения Договора твердая договорная цена корректировалась Застройщиком по мере корректировки и проверки разделов проектной документации стадий "П" и "РД" и приведение их в соответствие между собой, что отражалось в соответствующем соглашении.

Однако факт согласования Генподрядчиком указанных соглашений не имел правового значения, поскольку в силу п. 23.4 Договора в случае не подписания и/или непредставления Генподрядчиком подписанного со своей стороны соглашения с изменением цены в течение 5 дней настоящий договор считается измененным, а дополнительное соглашение подписанным и подлежит исполнению на условиях дополнительного соглашения.

После завершения всех согласованных с Застройщиком видов и объемов работ согласно рабочей документации, утвержденных заключением повторной положительной государственный экспертизы от 16.12.2020 г., Генеральным подрядчиком направлено письмо с просьбой рассмотрения вопроса о приведении итоговой цены договора в соответствии со сметной стоимостью и новой ценой, рассчитанной по результатам повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 г, с учетом выполненных дополнительных работ, закрытии аванса в счет выполненных работ и оплаты оставшейся стоимости работ по договору.

Однако письмом от 12.10.2021 г. N ФР-18-786/21-2 Застройщик уведомлял Генподрядчика о формальном несоответствии комплектности исполнительной документации представленным актам КС-2, КС-3 по Договору и в связи с завершением срока действия банковской гарантии, выданной АО "МСП Банк" в обеспечение обязательств Генподрядчика по Договору - 27.10.2021 направил требование Гаранту о возврате ранее выданного аванса в 58 030 тыс. руб., не подтвержденного "закрытием" документально.

11 марта 2022 г. исх. N 23 Генподрядчиком Застройщику направлено требование о подписании Сторонами соглашения об утверждении новой твердой договорной цены, определенной заключением повторной положительной государственной экспертизы от 16.12.2020 в размере 465 249 346, 86 руб., и претензия об оплате стоимости выполненных Генподрядчиком работ согласно актам КС-2, КС-3 от 31.08.2021 N 27 в сумме 106 047 150, 66 руб., которое оставлено без рассмотрения.

При этом, по мнению истца, отказ Застройщика в согласовании новой цены Договора, рассчитанной по результатам государственной экспертизы от 16.12.2020 и оплате стоимости выполненных работ, нарушает законные права и интересы Генерального подрядчика.

Таким образом, настоящие требования заявлены на основании ст. ст. 740, 743, 767 ГК РФ, Федерального закона N 223, Положения о закупке Московского Фонда реновации жилой застройки и положений ст. ст. 95, 112 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из материалов дела усматривается, что 27.12.2018 между Истцом (Генподрядчик) и Ответчиком (Заказчик, Застройщик) заключен государственный контракт - договор на выполнение строительно-монтажных работ по строительству жилого дома по адресу: Москва, ул. Молодогвардейская вл. 44, ЗАО, Кунцево, по условиям которого Генподрядчик принял на себя обязательства построить Объект, в сроки, предусмотренные графиком производства работ, и в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации, проектной документацией по объекту и Ведомостью объемов работ (приложение N 5 к контракту) и передать результат работ заказчику в сроки, указанные в контракте.

Результатом выполненной работы по Договору является построенный Объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (п. 2.2. Договора).

Работы подлежат выполнению в сроки, установленные договором и графиком производства работ.

Дата начала работ - дата заключения договора, дата окончания работ - дата работ, указанная в графике производства работ.

Первоначально цена Договора согласно сметному расчету согласована в 331 757 000 руб. с учётом коэффициента конкурсного снижения в 0, 00028% (п. 4.1. Договора).

Условиями п. 1.25 Договора определено, что Расшифровка цены договора - это документ, содержащий виды и объемы работ согласно утвержденному проекту и их стоимость с учетом коэффициента снижения по результатам закупки, оформленной в виде дополнительного соглашения и составленный согласно приложению N 15.

Каких-либо иных коэффициентов, кроме как коэффициента снижения, предложенного участником закупки, расшифровка цены договора содержать не должна.

Ценой договора является цена, определенная по результатам проведенной закупочной процедуры, указанная в протоколе твердой договорной цены, являющимся приложением N 2 к договору (п. 1.31 Договора).

Первоначально все работы по Договору подлежали выполнению до 11.07.2020, но ввиду несоответствия рабочей документации проекту и корректировке Заказчиком технической документации, предусматривающей выполнение иных дополнительных работ, неучтенных в первоначальной смете, срок завершения работ неоднократно продлевался Сторонами.

В частности, после начала работ Генеральным подрядчиком выявлено несоответствие проекта разделам рабочей документации, что требовало проведения дополнительных работ, не учтенных в проекте, о чем надлежащим образом уведомлен Застройщик, что подтверждается представленной в материалы дела корреспонденцией Сторон: письмами Генподрядчика, протоколами совещаний Застройщика.

Генеральный подрядчик неоднократно обращался к Застройщику с просьбами корректировки рабочей документации, о подтверждении необходимости выполнения дополнительных работ, неучтенных в смете, и проведении в соответствие с первоначальной стоимостью работ общей цены договора, включая стоимость дополнительных работ, отраженных в корректированной/измененной Застройщиком рабочей документации, а также внесении изменений в Договор в части оплаты подлежащих выполнению дополнительных работ.

26 ноября 2019 г. исх. N 549-11/19 Генподрядчик направил Застройщику письмо с перечислением новых дополнительных видов и объемов работ, не учтенных в первичной проектной документации, но имеющихся в полученной от застройщика документации (РД) и необходимых для достижения целей Договора.

Заказчик от исполнения Договора не отказался, согласовав производство всех указанных работ, как в ходе совещаний, так и путем неоднократного направления заданий на корректировку технической документации и проведение соответствующих государственных экспертиз по их достоверности и сметной стоимости.

Так, согласно заданию на корректировку от февраля 2019 г., утвержденного Застройщиком, им согласована и утверждена корректировка технической документации и необходимых для этого к выполнению дополнительных работ, а именно:

- пояснительной записки в части корректировки документации, в которую были внесены изменения и перечень проектных решений;

- конструктивных и объемно-планировочных решений в части уточнения конструктивных решений фундаментной плиты, пилонов, плит перекрытий подземной автостоянки в следствие уточнения нагрузки от пожарных машин, уточнения основного армирования, уточнение армирования пилонов и класса бетона пилонов подземного паркинга, уточнения армирования пилонов продольной стержневой арматурой, уточнения покрытия подземной автостоянки основным армированием, уточнен объем обратной засыпки;

-откорректированы ведомости объемов работ с учетом разработки конструкции.

-в проекте организации строительства уточнены положения въездных/выездных ворот временной дороги на подготовительном периоде строительства;

-в смете на строительство выполнена корректировка раздела с учетом уточненных ведомостей работ и спецификации оборудования, изделий и материалов, сопоставительных ведомостей.

В связи с необходимостью производства вышеуказанных работ, предусмотренных скорректированной застройщиком технической документации, срок работ продлен Сторонами.

Необходимость производства дополнительных работ и корректировки технической документации, содержащихся в задании заказчика от февраля 2019 г., подтверждена Застройщиком, Департаментом строительства г. Москвы и Генеральным проектировщиком и без выполнения указанных доп.работ достижение цели Договора было бы невозможно.

Таким образом, выполнение перечисленных выше дополнительных работ, согласовано Заказчиком, и цена договора была увеличена Заказчиком до 349 000 тыс. руб.

В дальнейшем по мере выполнения Генподрядчиком технологического цикла работ и получения от Застройщика рабочей документации, несоответствующей проекту и содержащей новые виды и объемы дополнительных работ, неучтенных в первоначальной проектной документации и смете, на основании писем Генподрядчика Застройщиком повторно произведена корректировка проектной и рабочей документации с уточнением всех объемов и видов работ, а также их сметной стоимости.

Протоколами совещаний, а также официальными письмами Застройщика от 17.09.19г. N ФР-15-5432/19, от 20.11.2019 г. N ФР-15-8413/19, от 04.03.2020 г. N ФР11-3018/20, от 06.10.2020 г. N ФР-15-12787/20 Генподрядчику, помимо уточнения дополнительных видов и объемов работ, предписано принять непосредственное участие в корректировке РД, включая процедуру сопоставления стоимости объемов новых и отсутствующих объемов и видов работ.

Дополнительным соглашением сторон срок работ продлен до 27.01.2021., а позднее до 31.08.2021.

Согласно заданию на корректировку от 03.07.2020, утвержденному Застройщиком, и согласованному с Департаментом строительства города Москвы, Департаментом труда и социальной защиты и Генеральным проектировщиком (п. 1.12, 2 Задания) произведена корректировка технической документации в части видов и объемов работ, а также сметной стоимости указанных дополнительных работ, предусмотренных данной корректировкой.

Так, произведена корректировка видов и объемов работ в части пояснительной записки, схемы планировочной организации рельефа, архитектурных решений, конструктивных и объемно-планировочных решений, сведений об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, технологических решений, и разделов электрооборудования, систем водоснабжения, водоотведения, отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха, тепловых сетей, сетей связи, технологических решений, ПОС, дендропланы и перечетные ведомости, мероприятия по пожарной безопасности, мероприятия по обеспечению доступа инвалидов, сметы на строительство объектов капитального строительства, мероприятий по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружения приборами учета используемых ресурсов.

Соответственно, как указывает истец, Застройщиком внесены существенные изменения к основным требованиям производства работ (п. 2 задания на проектирования), что не соответствовало первоначальному проекту.

Согласно доводам истца, в ходе исполнения Истцом своих обязательств по Договору выявлено, что выполнить работы не представляется возможным без ряда дополнительных работ, неучтенных первоначальными условиями Договора и сметой и в технической документации, по независящим от Генподрядчика обстоятельствам, о чем доводилось до сведения Застройщика, после чего произведена корректировка проектной документации, включая и общую стоимость производимых/произведенных работ по договору.

В соответствии с положительным заключением повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 г. N 77-1-1-2-064692-2020 в период производства строительно-монтажных работ были выявлены обстоятельства, не позволяющие руководствоваться первичной проектной документацией, и Застройщиком произведена доработка и корректировка технической документации.

Согласно п. 3.2.1. Положительного заключения повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 в процессе проверки сметной стоимости в сметную документацию внесены оперативные изменения и она откорректирована в части уточнения объемов работ и лимитированных затрат, правильности применения поправочных коэффициентов, а также исправления арифметических ошибок, и пересчитана в текущий уровень цен октября 2020 г. (приказ Москомэкспертизы от 23.10.2020 г. N МКЭ-ОД/20-65).

При этом, в результате повторной экспертизы сметная стоимость строительства снижена на 14 120, 03 тыс. руб. в базисном уровне цен 2000 г. и в текущих ценах октября 2020 г. с НДС составила всего 534 609, 85 тыс. руб., в т.ч. ПИР без НДС в размере 24 273, 51 руб., НДС - 89 088, 74 тыс. руб.

Как указывает истец, стоимость работ Генподрядчика составила 534 609, 85 - 24 273, 51 (ПИР без НДС) или 29 128,21 (ПИР с НДС) - 12 801, 46 (затраты заказчика на строй контроль) - 26 732, 12 (затраты на аудит) = 465 948,06 тыс.руб.

На основании указанных решений, продолжения с согласия Застройщика полного цикла выполнения работ Застройщиком проведена повторная государственная экспертиза откорректированной проектной документации и получено положительное заключение Московской государственной экспертизы от 16.12.2020 г. N 77-1-1-2- 064692-2020 (далее - Заключение повторной экспертизы).

Согласно Заключению повторной экспертизы стоимость строительства стоимость строительства объекта по итогу рассмотрения сметной документации составляет с НДС - 20% в размере 534 609.85 тыс. руб., включая непосредственные затраты Застройщика в ходе строительства и ПИР (проектно-изыскательские работы).

Общая же стоимость строительно-монтажных работ, выполненных непосредственно Генеральным подрядчиком по строительству Объекта с учетом дополнительных работ, содержащихся в откорректированной Застройщиком рабочей документации, согласно утвержденному Застройщиком расчёту составила 465 249 346, 86 руб.

Корректировка технической документации, включая виды и объемы новых дополнительных работ и цены договора подтверждена, в том числе и Департаментом строительства г. Москвы, Департаментом труда и социальной защиты, Генпроектировщиком.

02 июня 2021 года производство всех работ окончено Генподрядчиком, все работы (в т.ч. и дополнительные) в указанной сумме выполнены надлежащим образом; соответствующие акты КС-2, КС-3 направлены Заказчику.

22.07.2021 Объект введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод N 77-145000-010172-2021, выданным комитетом государственного строительного надзора г. Москвы; объект передан на баланс эксплуатирующим организациям.

16 июля 2021 г. Застройщиком, Генподрядчиком и Техническим заказчиком составлен акт о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета ресурсов.

В июле 2021 года Объект принят Застройщиком и эксплуатирующей организацией, о чем Сторонами составлен Акт приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы.

02 июля 2021 года Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы выдано заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации N 306-11-Р/ЗОС.

С учетом изложенных обстоятельств, 11.03.2022 на основании положительного заключения государственной экспертизы от 16.12.2020, проведенной Застройщиком корректировки проектной документации, предусматривающей необходимость производства дополнительных работ, согласованных Застройщиком и Департаментом строительства г. Москвы, и невозможностью исполнения Генподрядчиком своих обязательств в рамках Договора, по независящим от него обстоятельствам, Генподрядчиком направлено Застройщику обращение с просьбой заключения дополнительного соглашения об изменении первоначальной твердой договорной цены.

Данное дополнительное соглашение содержало следующие изменения и обновленные приложения в следующей редакции:

1. На основании положительного заключения Мосгосэкпертизы от 05.10.2018 г. рег. N 77-1-1-3-002233-2018 (дело N 5016-8/МГЭ/19975-1/5), с учетом положительного заключения Мосгосэкспертизы (корректировка) от 04.04.2019 г. рег. N 77-1-1-2-007619-2019 (дело N 2092-19/МГЭ/19975-2/5), положительного заключения Мосгосэкспертизы (корректировка) от 16.12.2020 г. N 77-1-1-2-064692-2020 (дело N 7517-20/МГЭ/19975-3/5), на основании письма Департамента строительства горда Москвы от 25.01.2021 г. N ДС-11-72/21-212, а также с изменением предусмотренного Договором объёма работ (услуг), руководствуясь положением о закупках товаров, работ, услуг Московским фондом реновации жилой застройки (с учетом особенностей реализации программы реновации жилищного фонда в г. Москве, Стороны договорились внести изменения в п. 4.1. Договора и изложить его в следующей редакции:

"4.1. Цена Договора согласована Сторонами в протоколе твердой договорной цены (приложение N 2), является твердой на весь период выполнения работ и составляет 465 249 346, 89 (четыреста шестьдесят пять миллионов двести сорок девять тысяч триста сорок шесть руб. 86 коп., в том числе НДС-20%.

2. В соответствии с п. 4.2.2. Договора Стороны подтверждают расшифровку цены Договора с указанием видов и объемов работ согласно утвержденной Проектной документации и их стоимости с учетом процента конкурсного снижения в редакции приложения N 1 к настоящему Соглашению.

3. Во всем остальном, что прямо не предусмотрено настоящим Соглашением, действуют условия Договора.

3. Настоящее соглашение и Приложение является неотъемлемой частью Договора.

4. Настоящее Соглашение считается заключенным и вступает в силу с даты его подписания Сторонами, действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Договору.

5. Настоящее Соглашение составлено в 2 (двух) экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по 1 (одному) для каждой из Сторон. Приложение: N 1 - Расшифровка цены Договора".

При формировании новой цены Договора Генподрядчик исходил из новой сметной стоимости работ в размере 465 249 346, 89 руб. руб., с учетом внесенных Застройщиком корректировок рабочей и проектной документаций, и необходимости выполнения в связи с этим дополнительных работ, неучтенных в первоначальном проекте, что подтверждено положительным заключением госэкспертизы и затрат Заказчика по объекту.

Также при расчете новой цены Договора в проекте дополнительного соглашения учитывались как затраты Застройщика по объекту и ПИР, так и понижающий коэффициент подрядчика в размере 0,00028%, на который была уменьшена максимальная цена договора при его заключении как это и предусмотрено условиями п. 1.25 Договора.

Вместе с тем, требование Генподрядчика о подписании новой договорной цены и оплате работ оставлено Застройщиком без рассмотрения.

Согласно иску из подписанного Сторонами акта КС-2, КС-3 от 31.08.2021 N 26 усматривается, что Генподрядчиком выполнено, а Заказчиком принято работ на сумму 359 202 196,20 руб.

Согласно актам КС-2, КС-3 от 31.08.2021 N 27 Генподрядчиком выполнено работ на сумму всего 106 047 150,66 руб., а с учетом (вычетом) суммы гарантийного удержания в 5% в размере 100 744 793,12 руб.

Однако, как следует из иска, от подписания указанных актов Заказчик немотивированно уклонился, при этом Объект построен Генеральным подрядчиком, введен в эксплуатацию, принят Застройщиком, заселен и передан балансодержателю.

Таким образом, истец указывает, что задолженность Заказчика перед Генподрядчиком за выполненные работы по Договору без суммы (за вычетом суммы) гарантийного удержания за указанные работы составляет 100 744 793, 12 руб.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик обратился со встречными требованиями о взыскании:

-неустойки за нарушение срока погашения аванса за период с 28.08.2021 по 11.10.2021 в размере 2 611 379,49 руб.;

-штрафа за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, установленного Детальным понедельным графиком, за период с 28.06.2021 по 22.07.2021 в размере 1 250 000,00 руб.;

-неустойки за нарушение срока передачи по Акту приема-передачи документации полного пакета исполнительной документации и иной документации, относящейся к деятельности Генподрядчика, за период с 28.07.2021 по 15.09.2023 в размере 101 681 601,39 руб. с последующим взысканием неустойки в размере 0,03%, начисленной на сумму 434 536 758,08 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.09.2023 по день передачи по Акту приема-передачи документации полного пакета исполнительной документации и иной документации, относящейся к деятельности Генподрядчика:

-неустойки за нарушение срока подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) за период с 28.08.2021 по 15.09.2023 в размере 325 468 031,80 руб. с последующим взысканием неустойки в размере 0,1%, начисленной на сумму 434 536 758,08 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.09.2023 по день подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11).

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу ст. 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1).

Требования к содержанию контракта изложены в статье 34 Закона N 44-ФЗ.

Контракт согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно пп. б ч. 1 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги.

Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Статья 451 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был заключен на значительно отличающихся условиях.

В данном случае истец указал, что измененная/откорректированная проектная документация была выдана Генеральному подрядчику Застройщиком в производство работ, чем заказчик фактически обязал Генподрядчика выполнить подрядные работы на объекте по указанной документации.

При этом, при заключении контракта Генеральный подрядчик не рассчитывал на столь существенные изменения в проектной документации по объекту и, как следствие, на необходимость выполнения дополнительных работ, влекущих общее удорожание стоимости строительства объекта.

С учетом возникшего между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2022 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "ПРОЕКТНО-КОНСТРУКТОРСКОЕ БЮРО "РЕГЛАМЕНТ".

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва ул. Молодогвардейская вл. 44 по Договору от 27.12.2018 г. N 208-1118-ОК-1/4, подтвержденных исполнительной документацией и соответствующих условиям спорного договора, а также действующим для данного вида работ строительным нормам и правилам.

Согласно представленному ООО "ПРОЕКТНО-КОНСТРУКТОРСКОЕ БЮРО "РЕГЛАМЕНТ" в материалы дела заключению N 672 от 09.12.2022, эксперт пришел к следующим выводам: Результаты определения объёма и стоимости фактически выполненных ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва ул. Молодогвардейская вл. 44, по Договору от 27.12.2018 г. N 208-1118-ОК-1/4, подтверждённых исполнительной документацией и соответствующих условиям спорного договора, а также действующим для данного вида работ строительным нормам и правилам представлены в Таблице 1. Стоимость фактически выполненных работ составила 411 478 329,40 руб. (четыреста одиннадцать миллионов четыреста семьдесят восемь тысяч триста двадцать девять рублей 40 копеек).

Определением арбитражного суда от 06.03.2023 по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза.

На разрешение дополнительной судебной экспертизы были поставлены следующие вопросы:

"2.1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва ул. Молодогвардейская вл. 44 по Договору от 27.12.2018 N 208-1118-ОК-1/4, подтвержденных исполнительной документацией и соответствующих условиям спорного договора, а также действующим для данного вила работ строительным нормам и правилам.

2.2. Определить стоимость фактически выполненных ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" видов и объемов работ по спорному Договору, установленных заключением судебной строительно-технической экспертизы от 09.12.2022 года N 672 на основании сводно-сметного расчета видов и объемов и локальных смет к нему, утвержденных заключением повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 N 77-1-1-064692- 2020 и от 22.06.2021 N 77-1-1-2-032503-21".

Согласно поступившему в суд экспертному заключению N 246 от 15.05.2023 экспертом были даны следующие ответы на поставленные судом вопросы:

"2.1. Результаты определения объёма и стоимости фактически выполненных ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва ул. Молодогвардейская вл. 44, по Договору от 27.12.2018 N 208-1118-ОК-1/4, подтверждённых исполнительной документацией в соответствии с требованиями РД-11-02-2006 (изм. февраль 2018) и соответствующих условиям спорного договора, а также действующим для данного вида работ правилами приёмки на соответствие строительным нормам и правилам представлены в Таблице 1. Стоимость работ, подтверждённая по исполнительной документации, представленной в распоряжение экспертов, составила 396 035 965,39 руб. (триста девяносто шесть миллионов тридцать пять тысяч девятьсот шестьдесят пять рублей 39 копеек).

2.2. Стоимость фактически выполненных ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" объёмов работ, по спорному Договору от 27.12.2018 N 208-1118-ОК-1/4, установленных заключением судебной строительно-технической экспертизы от 09.12.2022 N 672 на основании сводно-сметного расчёта видов и объёмов и локальных смет к нему, утверждённых заключением повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 N 77-1-1-064692-2020 и от 22.06.2021 N 77-1-1-2-032503-21, составила 416 673 860,14 руб. (четыреста шестнадцать миллионов шестьсот семьдесят три тысячи восемьсот шестьдесят рублей 14 копеек)".

Впоследствии по делу проведена также дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза (дополнение N 399 от 17.08.2023 к экспертному заключению от 15.05.2023 N 246), которым определены две стоимости фактически выполненных работ:

- 407 623 707,22 руб. - стоимость работ по расценкам, согласованным сторонами в твёрдой договорной цене и ее расшифровке (столбцы 9, 10 таблицы 1 экспертного заключения);

- 428 830 805,95 руб. - стоимость работ на основании сводно-сметного расчета (ССР) видов и объемов и локальных смет к нему, утвержденных заключением повторной государственной экспертизы (столбцы 14, 15 таблицы 1 экспертного заключения).

Какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанного заключения эксперта, в материалы дела не представлены.

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы.

При этом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при разрешении настоящего спора не может быть применена стоимость работ в размере 428 830 805,95 руб., определенная экспертом на основании сводно-сметного расчета, поскольку указанная стоимость работ сторонами не согласовывалась.

Арбитражный апелляционный суд согласен выводами суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрены случаи, когда условия государственного контракта могут быть изменены.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей на момент заключения контракта) определены основания изменения контракта по соглашению сторон.

Однако, разрешая спор, суд не установил в данном случае обстоятельства, предусмотренные статьей 95 названного Федерального закона, по которым в контракт, заключенный по итогам аукциона, могут быть внесены изменения.

Как указывалось ранее, истец просит внести изменения в контракт в части увеличения цены, обосновывая требование тем, что при заключении контракта Генеральный подрядчик не рассчитывал на столь существенные изменения в проектной документации по объекту и, как следствие, на необходимость выполнения дополнительных работ, влекущих общее удорожание стоимости строительства объекта.

Между тем, подрядчик, будучи профессиональным участником в сфере строительства, на стадии проведения электронного аукциона, предшествующей заключению контракта, принял на себя обязанность по выполнению работ в соответствии с документацией аукциона, и должен был оценить с учетом надлежащей степени заботливости и осмотрительности возможность выполнения всего перечня работ на условиях их оплаты по определенной цене до того, как приступил к их выполнению.

В силу с п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения Договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как верно установлено судом первой инстанции, в обоснование требования об увеличении цены договора до 465 249 346,86 руб. истец указывает на изменение проектной документации, в соответствии с которой выполнялись работы по строительству Объекта, повлекшее общее удорожание стоимости строительства, и ссылается на положительное заключение повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 N 77-1-1-2-064692-2020.

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что условиями контракта предусмотрен порядок согласования дополнительного объема работ и их стоимости.

Так, в п. 25.3 контракта стороны согласовали, что любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые условия, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Пунктом 7.11 договора установлено, что Фонд реновации отправляет генподрядчику ответ на сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в проектной и рабочей документации, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения соответствующего уведомления генподрядчика с документами, обосновывающими необходимость проведения дополнительных работ. Неполучение генподрядчиком письменного ответа застройщика не является согласием застройщика. Генподрядчик, своевременно не предупредивший застройщика о необходимости выполнения дополнительных работ, а также выполнивший дополнительные работы при отсутствии соответствующего дополнительного соглашения к Договору, не вправе требовать увеличения цены договора.

Соответственно, действующая цена договора в размере 434 536 758,08 руб. установлена соглашением сторон в п. 4.1 Договора в редакции дополнительного соглашения N 32 от 05.02.2021, является твердой на весь период выполнения Работ и определена после корректировки проектной документации и по результатам заключения Мосгосэкспертизы от 16.12.2020.

Кроме того, судом принято во внимание, что Протоколы совещаний и переписка сторон по поводу корректировки проектной документации, на которую ссылается истец, относятся к периоду 2019 - 2020 годов, то есть имели место до момента последней корректировки проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы на которую получено 16.12.2020, и до момента заключения дополнительного соглашения N 32 от 05.02.2021 об утверждении действующей цены договора в размере 434 536 758,08 руб., ввиду чего не подтверждают довод истца о том, что в действующей цене договора не учтен весь объем работ, подлежащих выполнению.

Более того, изменения в проектную документацию в ходе исполнения договора вносились неоднократно, в связи с чем изменялась (увеличивалась) цена договора:

- первоначальная цена договора была установлена в размере 331 757 000,00 руб. (по результатам положительного заключения государственной экспертизы от 05.10.2018 N 77-1-1-3-002233-2018) и увеличена до 337 380 000,00 руб. в связи с повышением ставки НДС до 20%, о чем заключено дополнительное соглашение N 2 от 14.03.2019;

- впоследствии дополнительным соглашением N 6 от 30.05.2019 цена договора увеличена до 349 493 089,81 руб. (по результатам положительного заключения повторной государственной экспертизы от 04.04.2019 г. N 2092-19/МГЭ/19975-2/5);

- впоследствии дополнительным соглашением N 32 от 05.02.2021 цена договора увеличена до 434 536 758,08 руб. (по результатам положительного заключения повторной государственной экспертизы от 16.12.2020 г. N 77-1-1-2-064692-2020) и действует в указанном размере.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что цена договора в размере 434 536 758,08 руб. учитывает изменения, внесенные в проектную документацию, и соответствует результатам повторных государственных экспертиз откорректированной проектной документации.

Кроме того, судом также отмечается, что из материалов дела не усматривается, что после заключения дополнительного соглашения об утверждении действующей цены договора в размере 434 536 758,08 руб. истец обращался к ответчику по поводу увеличения стоимости каких-либо работ, не учтенных в проектной документации, и не согласовывал с ответчиком выполнение дополнительных работ в порядке, установленном ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем право требовать увеличения цены контракта у истца отсутствует.

Соответственно, исковые требования общества о внесении изменений в контракт путем заключения дополнительного соглашения, увеличивающего цену контракта, правомерно и обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Удовлетворяя требования истца о взыскании задолженности в размере 75 996 654 руб. 26 коп., из которых: задолженность за выполненные работы в размере 63 224 039 руб. 78 коп., гарантийное удержание в размере 12 772 614 руб. 48 коп., суд первой инстанции исходил из того, что судебной экспертизой установлена стоимость фактически выполненных работ в размере 407 623 707,22 руб. (четыреста семь миллионов шестьсот двадцать три тысячи семьсот семь рублей 22 копейки).

При этом, согласно представленному в материалы дела акту сверки от 23.01.2023 (уточнение требований в ред. от 24.01.2023) Заказчиком Генподрядчику в ходе исполнения договора перечислено 341 072 086, 40 руб., в связи с чем по расчету суда разница между стоимостью выполненных работ (407 623 707,22 руб.) и размером оплаченных работ (341 072 086,40 руб.) составляет 66 551 620,82 руб. Также суд указал, что данная сумма подлежит уменьшению на 5 % гарантийного удержания.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что задолженность заказчика перед подрядчиком составляет 63 224 039 руб. 78 коп. (без учёта гарантийного удержания).

Между тем, судом первой инстанции не было учтено, что между сторонами нет спора относительно принятых по Справке КС-3 N 26 от 31.08.2021 работ (359 202 196,20 руб.), в связи с чем стоимость выполненных работ, установленная по результатам судебной экспертизы (407 623 707,22 руб.), подлежит уменьшению на стоимость принятых работ в размере 359 202 196,20 руб.

Следовательно, разница между стоимостью выполненных работ и стоимостью принятых и оплаченных работ составляет 48 421 511,02 руб., при этом данная сумма подлежит уменьшению на 5 % гарантийного удержания, поскольку требование о взыскании гарантийного удержания заявлено истцом отдельно.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование истца о взыскании задолженности за выполненные работы подлежит частичному удовлетворению на сумму 46 000 435 руб. 47 коп.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании гарантийного удержания в размере 3% от стоимости выполненных работ по Договору, которое в соответствии с расчетом истца составляет сумму 13 957 480, 40 руб.

Согласно ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание гарантийной суммы в размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе способам обеспечения обязательств. Обеспечение обязательства любым способом создает обязательное правоотношение между кредитором и должником. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ.

В данном случае Гарантийное удержание по Договору представляет собой сумму в размере 5% от стоимости выполненных работ, которые заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

По условиям п. 4.1.1 Договора оплата выполненных Генподрядчиком в отчетном периоде Работ осуществляется Застройщиком в размере 95 % (Девяносто пять процентов) от стоимости Работ, указанной в Акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2).

Денежная сумма в размере 3% (Трех процентов) от стоимости Работ, указанной в Акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и отраженная в Справке о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) за отчетный период оплачивается Застройщиком в течение 10 (Десяти) рабочих дней с момента подписания Сторонами Акта приема-передачи документации в объеме и порядке, установленном п. 8.33 Договора (абз. 2 п. 4.1.1 Договора).

Денежная сумма в размере 2 % (Двух процентов) от стоимости Работ, указанной в Акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и отраженная в Справке о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) за отчетный период, удерживается Застройщиком в качестве обеспечения выполнения Генподрядчиком 17 принятых на себя гарантийных обязательств (сумма гарантийного удержания) (абз. 3 п. 4.1.1 Договора).

Согласно п. 4.4.2 Договора после подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством Объекта (Форма N КС-11) сумма гарантийного удержания в размере 2 % (Двух процентов) от стоимости Работ должна быть заменена безотзывной банковской гарантией на сумму в размере 5 % (Пять процентов) от Цены Договора, предоставляемой Генподрядчиком по форме, установленной в Приложении N 8, в течение 15 (Пятнадцати) календарных дней с момента подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством Объекта (Форма N КС-11), и должна действовать до завершения гарантийного срока по Договору (п. 16.6.1. Договора). Застройщик в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты предоставления Генподрядчиком обеспечения гарантийных обязательств по Договору в форме банковской гарантии перечисляет Генподрядчику удержанные Застройщиком 2 % (Два процента) от стоимости Работ, указанной в Актах о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и отраженной в Справках о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), или направляет Генподрядчику в указанный срок мотивированный отказ от приемки предоставленной банковской гарантии по основаниям, установленным настоящим Договором. Данные изменения оформляются дополнительным соглашением к настоящему Договору.

Соответственно, доводы ответчика о том, что срок для оплаты гарантийного удержания не наступил в связи с отсутствием акта, подтверждающего передачу исполнительной документации, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Согласно ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу вышеуказанной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

В данном случае подрядчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению.

Между тем, таких документов ответчиком не представлено.

Более того, 22.07.2021 Объект введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод N 77-145000-010172-2021, выданным комитетом государственного строительного надзора г. Москвы; объект передан на баланс эксплуатирующим организациям.

16 июля 2021 г. Застройщиком, Генподрядчиком и Техническим заказчиком составлен акт о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета ресурсов.

В июле 2021 года Объект принят Застройщиком и эксплуатирующей организацией, о чем Сторонами составлен Акт приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы.

02 июля 2021 года Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы выдано заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации N 306-11-Р/ЗОС.

Наличие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию исключает факт отсутствия исполнительной документации, в связи с чем отсутствие доказательств передачи истцом исполнительной документации не может являться основанием для отказа в подписании актов выполненных работ и соответствующей неоплаты.

Исходя из буквального толкования условий договора, срок для оплаты гарантийного удержания в размере 3% не связан с фактом передачи исполнительной документации и является наступившим, в связи с чем на стороне ответчика возникло обязательство по перечислению гарантийных удержаний.

Судом апелляционной инстанции установлено, что сумма удержанного Фондом реновации из оплаты принятых работ удержания 3% отражена в Справке КС-3 N 26 от 31.08.2021 и составляет 10 776 065,88 руб.

Сумма удержания - 3%, исчисляемая от стоимости спорных (не принятых) работ, составляет 1 452 645,33 руб.

Таким образом, задолженность ответчика в пользу истца по выплате гарантийного удержания составляет 12 228 711,21 руб. и подлежит взысканию в судебном порядке.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по оплате, истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.07.2021 по 12.09.2023 в сумме 22 179 962, 91 руб., а также процентов, начисленных на сумму задолженности с 13.09.2023 по дату фактического исполнения обязательства по оплате указанной суммы долга.

Как установлено п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверив расчет процентов, судом апелляционной инстанции установлено, что истец необоснованно начисляет проценты за период с 27.07.2021 по 31.03.2022, с учетом условий спорного договора.

В соответствии с п. 6.1.2 договора срок на рассмотрение акта о приемке выполненных работ составляет 10 рабочих дней.

Пунктом 4.4.1 договора установлено, что срок на оплату составляет 10 рабочих дней.

Следовательно, общий срок на приемку и оплату работ составляет 20 рабочих дней.

Спорный акт о приемке выполненных работ на заявленную истцом в иске сумму задолженности предъявлен в Фонд реновации 17 марта 2022 года, что подтверждается письмом ООО "Первый Дом" от 11.03.2022 N 23, в связи с чем задолженность по оплате работ на стороне Фонда реновации возникла с 15 апреля 2022 г.

Между тем, в соответствии с п. 1 ст. 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) (далее - Закон о банкротстве) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами (далее для целей настоящей статьи - мораторий), на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

При этом Постановление Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" вступает в силу со дня его официального опубликования - 01.04.2022 и действует в течение 6 месяцев.

Согласно п. 3 ст. 9.1 Закона о банкротстве на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется: наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона, а именно не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, (абз. 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (пп. 2 п. 3 статьи 9.1, абз. 10 п. 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория.

Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (пп. 2 п. 3 статьи 9.1, абз. 10 п. 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

Таким образом, принимая во внимание Постановление Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", которое вступило в силу со дня его официального опубликования - 01.04.2022, пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", начисление процентов не может быть произведено с 01.04.2022 до момента окончания моратория.

Установив, что размер задолженности ответчика перед истцом составляет 58 229 146,68 руб., суд апелляционной инстанции произвел перерасчет процентов за период с 02.10.2022 по 12.09.2023, с учетом действия моратория, размер которых составил 4 383 139,19 руб.

С учетом изложенного, требование о взыскании процентом подлежит удовлетворению на сумму 4 383 139,19 руб.

В соответствии с положениями пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Устанавливая сумму процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на их взыскание до момента фактического исполнения обязательства (п. 3 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). День фактического исполнения обязательства, в частности день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Соответственно, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга до момента фактического исполнения обязательства также подлежит удовлетворено.

Требование ответчика о взыскании неустойки по встречному иску обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Как верно установлено судом, пунктом 4.4.3 Договора предусмотрена возможность выплаты Застройщиком Генподрядчику авансового платежа на определенных Договором условиях, а также установлено, что перечисление авансового платежа осуществляется на основании подписанного Сторонами дополнительного соглашения к Договору; выплата и погашение аванса осуществляются по графику, установленному в дополнительном соглашении к Договору.

На основании Дополнительных соглашений N 1 от 29.01.2019, N 9 от 10.07.2019, N 12 от 09.08.2019, N 13 от 09.10.2019, N 15 от 09.12.2019, N 18 от 31.03.2020, N 20 от 10.06.2020 и N 24 от 14.07.2020 Застройщик выплатил Генподрядчику аванс на выполнение подрядных работ по строительству Объекта в общем размере 228 843 679 (Двести двадцать восемь миллионов восемьсот сорок три тысячи шестьсот семьдесят девять) рублей 74 копейки, что подтверждается платежными поручениями от 30.01.2019 N 334, от 19.07.2019 N 4665, от 12.08.2019 N 5316, от 14.10.2019 N 6915, от 10.12.2019 N 8434, от 01.04.2020 N 2485, от 10.06.2020 N 3712, от 15.07.2020 N 4746.

Итоговый график погашения ранее выданных и не отработанных авансовых платежей установлен Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 41 от 23.08.2021, в соответствии с которым погашение суммы авансового платежа в размере 58 030 655 (Пятьдесят восемь миллионов тридцать тысяч шестьсот пятьдесят пять) рублей 41 копейка должно было быть произведено Генподрядчиком до 27 августа 2021 года. ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" в указанный срок аванс не отработало и не возвратило, ввиду чего Фондом реновации предъявлена претензия от 16.09.2021 N ФР-22-549/21 о возврате суммы неотработанного аванса, которая оставлена ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" без удовлетворения.

В связи с уклонением ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" от возврата неотработанного аванса Фонд реновации направил требование от 30.09.2021 N ФР-22-614/21 о выплате денежных средств по банковской гарантии N 11Э-С-81625/18 от 18.12.2018 по обеспечению надлежащего исполнения ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" обязательств по договору N 208-1118-ОК-1/Н от 27.12.2018.

11 октября 2021 года гарант исполнил требование Фонда реновации о выплате денежных средств в размере 58 030 655,41 руб., что подтверждается платежным поручением от 11.10.2021 N 41.

Таким образом, сумма неотработанного аванса возвращена Фонду реновации 11.10.2021, ввиду чего ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" допущена просрочка исполнения обязательства по погашению и возврату авансового платежа за период с 28.08.2021 по 11.10.2021.

Пунктом 2 Дополнительного соглашения N 41 от 23.08.2021 предусмотрено, что за нарушение условий Соглашения Застройщиком по отношению к Генподрядчику может быть применена ответственность, предусмотренная условиями Договора.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 17.4.21 Договора в случае нарушения Генподрядчиком сроков погашения аванса, в том числе промежуточных, предоставленного по Договору, Застройщик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы неотработанного (непогашенного) аванса, за каждый календарный день с даты неисполнения до даты фактического исполнения обязательств.

Согласно расчету ответчика размер неустойки за нарушение срока погашения аванса за период с 28.08.2021 по 11.10.2021 (45 дней) составляет 2 611 379,49 руб.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Вопреки позиции истца суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договором установлен график погашения авансовых платежей, который был нарушен ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ", что подтверждается актами о приёмке выполненных работ в связи с чем истец несет ответственность за нарушение обязательств по договору.

Довод истца о том, что заявленная неустойка подлежала списанию в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 (в ред. Постановления Правительства РФ от 15.10.2022 N 1838) утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Правила списания неустоек).

Указанные Правила списания неустоек утверждены во исполнение ч. 42.1 ст. 112 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), согласно которой начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 Правил списания неустоек списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым:

а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами.

Следовательно, по обстоятельствам настоящего дела указанные условия списания неустоек не соблюдены.

В 2020 году в договор неоднократно вносились изменения о сроках его исполнения - продлевались сроки погашения аванса (Дополнительные соглашения N 17 от 17.02.2020, N 19 от 14.05.2020, N 21 от 10.06.2020, N 25 от 12.08.2020, N 26 от 01.09.2020, N 27 от 23.09.2020, N 30 от 24.12.2020), а также продлевались сроки выполнения работ (Дополнительные соглашения N 23 от 03.07.2020, N 29 от 15.10.2020).

Таким образом, внесение в 2020 году в договор изменений о сроке его исполнения исключает возможность применения порядка списания неустоек.

Кроме того, ссылка истца на п. 43.11(1) Положения о закупках Фонда реновации, которым предусмотрено списание неустоек в порядке и в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, не имеет значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку указанный пункт внесен в Положения о закупках после заключения договора между сторонами спора и не распространяет свое действие на отношения сторон.

Так, договор между сторонами спора заключен 27 декабря 2018 года, то есть на момент заключения договора действовала редакция Положения о закупках, утвержденная 25 декабря 2018 г., в которой отсутствовал указанный пункт о списании неустоек.

Пункт 43.11(1) о списании неустоек впервые внесен в Положение о закупках, утвержденное 16 июня 2021 года, то есть после заключения договора между сторонами.

При этом, согласно п. 2.3 Положения о закупках, оно не распространяется на правоотношения, возникшие по договорам, заключенным до даты утверждения настоящего Положения, а также на правоотношения, возникшие по договорам, заключенным по итогам закупок, извещения о которых были размещены до даты утверждения настоящего Положения, за исключением требований пунктов 43.9, 43.13, 44.5, 44.5(1), 44.12, 44.13 настоящего Положения.

Таким образом, действие пункта 43.11(1) Положения о закупках о списании неустоек не распространяется на отношения сторон спора по договору, заключенному до даты утверждения редакции Положения о закупках, содержащей указанный пункт.

Довод истца о несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушенного обязательства и применении в связи с этим статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на истца. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные истцом доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Истец не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера взыскиваемой неустойки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении требования о взыскании неустойки в полном объеме.

Требование ответчика о взыскании штрафа за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, установленного Детальным понедельным графиком, за период с 28.06.2021 по 22.07.2021 в размере 1 250 000,00 руб. обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения в связи со следующим.

Пунктом 8.2 Договора предусмотрена обязанность Генподрядчика предоставить Застройщику на утверждение в течение 30 (Тридцати) календарных дней с даты подписания настоящего Договора подписанный со стороны Генподрядчика Детальный понедельный график, составленный в информационной системе "Эксон", или иной, совместимой с "Эксон", в соответствии с требованиями и по форме, установленной в Приложении N 1а к настоящему Договору. Детальный понедельный график должен 26 четко отражать виды работ, продолжительность работ, взаимозависимость между работами. Шкала времени указывается в неделях, а сроки выполнения Работ в днях. Утвержденный Застройщиком Детальный понедельный график является Приложением N 1а к настоящему Договору.

В силу п. 8.6 Договора Генподрядчик обязан выполнить Работы в промежуточные сроки и сдать законченный строительством Объект в сроки, предусмотренные Графиком производства работ и статьей 3 Договора.

Детальный понедельный график согласован и подписан Сторонами.

Детальным понедельным графиком установлен срок ввода объекта в эксплуатацию - 27.06.2021. Аналогичный срок ввода объекта в эксплуатацию установлен в Графике производства работ (в редакции Дополнительного соглашения N 39 от 14.05.2021).

Как указал ответчик, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-145000-010172-2021 получено 22 июля 2021 года, то есть с нарушением установленного Договором срока на 25 дней.

Таким образом, по мнению ответчика, истец своевременно не завершил выполнение работ по строительству Объекта и не обеспечил строительную готовность, позволяющую ввести Объект в эксплуатацию в установленный срок, в результате чего установленный Детальным понедельным графиком срок ввода Объекта в эксплуатацию был нарушен.

В соответствии с п. 17.4.1 Договора за нарушение срока начала и окончания выполнения Работ, установленных в Детальном понедельном графике, предусмотрен штраф в размере 50 000 (Пятьдесят тысяч) рублей за каждый день просрочки.

Согласно расчету ответчика размер штрафа за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, установленного Детальным понедельным графиком, за период с 28.06.2021 по 22.07.2021 (25 дней) составил 1 250 000,00 руб.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что положения пункта 17.4.1 Договора применению не подлежали, поскольку штраф за такое нарушение как просрочка в подписании акта ввода объекта в эксплуатацию договором не предусмотрен.

В силу принципа свободы договора стороны вправе установить в договоре ответственность в виде неустойки (штрафа, пеней) за ненадлежащее исполнение обязательств. Однако такое условие должно быть четко выражено в договоре с указанием размера и вида штрафных санкций, порядка их определения, оснований для применения (пункт 2 статьи 1, статья 421 Гражданского кодекса).

Определяя условия взыскания неустойки (штрафа, пеней), законодатель устанавливает правило, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты денежной суммы, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - постановление Пленума N 49), условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3 и 422 Гражданского кодекса).

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац 1 статьи 431 Гражданского кодекса). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Пунктом 17.4.1 договора предусмотрен штраф за нарушение срока начала и окончания выполнения Работ, установленных в Детальном понедельном графике.

Соответственно, суд пришел к верному выводу о том, что "ввод объекта в эксплуатацию" не является "работой" применительно к условию п. 17.4.1 Договора, которая бы непосредственно зависела от действий подрядчика, поскольку смысл данного условия при его согласовании как меры ответственности заключается в привлечении подрядчика к ответственности за несоблюдение сроков начала/окончания тех или иных видов работ, которые обязан выполнять Генподрядчик согласно понедельного графика, и которые в конечном итоге могут привести к общему нарушению сроков строительства объекта.

При указанных обстоятельствах требование ответчика о взыскании штрафа за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию удовлетворению не подлежало.

Кроме того, обязанность извещать о готовности объекта к вводу в эксплуатацию как и организация процесса приемки законченного объекта возлагается именно на Застройщика, а не на Генподрядчика (ст. 55 ГрК РФ, п. 4.2, 4.4. Свода правил от 28.01.2018 г. "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов). Аналогичная обязанность Застройщика предусмотрена и ст. 55 ГрК РФ.

С 02.06.2021 Застройщик неоднократно извещался о выполнении СМР и готовности Объекта к приемке, в результате чего Сторонами и иными представителями контролирующих организаций подписаны все акты по Объекту: ключевая справка, акты соответствия параметров, акт приемки в эксплуатацию тревожной сигнализации, акт благоустройства территории, акт приемки мусоропровода, акт приемки кровли, акт приемки фасадов, акт тепловизионного обследования, акт приемки систем отопления, акт приемки систем горячего водоснабжения, акт приемки канализации, акт приемки естественной вентиляции, акт приемки приточно-вытяжной вентиляции, акт приемки систем кондиционирования, акт приемки внутриплощадочных и придомовых сетей, многочисленные акты приемки слаботочных систем, акты приемки электромонтажных работ, наружного освещения, акт приемки локальной безопасности объекта, акт приемки автостоянки, акт ОДС, акт приемки присоединения ВТСС, акт соответствия требования об инвалидах, акт молниезащиты, акт противопожарной защиты, акт приемки ЦИН.

Таким образом, ввод объекта в эксплуатацию не является прямой обязанностью Генподрядчика, и привлечение его к ответственности за нарушение этого срока, не может быть признано правомерным.

Также ответчиком заявлено требование о взыскании с ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" неустойки за нарушение срока передачи по Акту приема-передачи документации полного пакета исполнительной документации и иной документации, относящейся к деятельности Генподрядчика, за период с 28.07.2021 по 15.09.2023 в размере 101 681 601,39 руб. с последующим взысканием неустойки в размере 0,03%, начисленной на сумму 434 536 758,08 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.09.2023 по день передачи по Акту приема-передачи документации полного пакета исполнительной документации и иной документации, относящейся к деятельности Генподрядчика.

В обоснование заявленного требования ответчик ссылался на Положениями пункта 8.33 Договора, согласно которому сторонами определено, что в сроки, установленные графиком работ, Генподрядчик передает Застройщику полный пакет исполнительной документации в 4 экз. и иных документов, относящийся к деятельности Генподрядчика, необходимых для получения заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Генподрядчиком представляются в том числе и оригиналы исполнительных чертежей наружных коммуникаций, согласованных с соответствующими специализированными организациями, актов скрытых и иных работ, актов приема-передачи ОС-1, ОС-1б по проложенным инженерным коммуникациям и построенным сооружениям, оформленных установленным порядком, актов рабочих комиссий, по приемке в эксплуатацию инженерных коммуникаций и сооружений, расшифровок объектов основных средств и ведомостей приемки объектов ЦТП (ИТП) и теплосети, подписанного эксплуатирующей организацией, сертификаты качеств на материалы, сертификаты качества на оборудование.

Согласно Графику производства работ (в редакции Дополнительного соглашения N 39 от 14.05.2021) срок передачи по Акту приема-передачи документации полного пакета исполнительной документации и иных документов в соответствии с п. 8.33 Договора установлен не позднее 27.07.2021.

Однако, как указал ответчик, полный пакет исполнительной и иной документации, предусмотренной п. 8.33 Договора, по Акту приема-передачи ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" в Фонд реновации до настоящего времени не передан, указанный акт не подписан.

Пунктом 17.4.7 Договора установлено, что в случае нарушения срока предоставления Застройщику Исполнительной документации Генподрядчиком подлежит уплате неустойка в размере 0,03 % (Ноль целых три сотых процента) от Цены Договора (п. 4.1 Договора) за каждый день просрочки.

Согласно расчету ответчика размер неустойки за период с 28.07.2021 по 15.09.2023 составляет 101 290 518,31 руб.

Между тем, указанное требование также обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения в связи со следующим.

Как верно установил суд первой инстанции, согласно акту о приемке законченного строительством объекта от 30.06.2021 по форме КС-11 строительно-монтажные работы по Объекту выполнены Генподрядчиком без замечаний и в объеме, предусмотренном Договором и проектной документацией, а Объект принят государственным заказчиком, что в числе прочего подтверждается подписями уполномоченных лиц Застройщика, Департамента строительства г. Москвы, Префектуры ЗАО г. Москвы.

Решением комитета государственного строительного надзора г. Москвы от 02.07.2021 г. Объект признан соответствующим требованиям проектной документации, что подтверждается заключением от 02.07.2021 г. N 306-11-Р/ЗОС.

22.07.2021 г. Объект введен в эксплуатацию и Застройщиком получено соответствующее разрешение.

В силу ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией.

Согласно п. 4.1-4.4. Свода правил "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов", утвержденных 28.01.2018 г., ОКС 91.040, после завершения строительства в составе комплекта документации для приемки объекта в эксплуатацию должны быть представлены документы, указанные в п. 4.4. Правил, среди которых помимо прочего должны быть укомплектованные, хранящиеся и переданные соответствующими организациями, выполняющими строительство, комплекты исполнительной и эксплуатационной документации.

Застройщик выполняет приемку объекта или его части от лица, осуществляющего строительство, при наличии разрешения на строительство, полученного в соответствии со ст. 51 ГрК РФ (п. 4.5 Свода Правил).

Требованиями части второй ст. 55 ГрК РФ определено, что Застройщик обращается в органы исполнительной власти за получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

По смыслу п. 2.2 ст. 55 ГрК РФ именно на Застройщика возлагается подготовка документов, необходимых для получения разрешения.

Условиями же заключенного сторонами договора подготовка указанных документов, включая и комплекты исполнительной документации, в том числе предусмотренные п. 8.33. Договора, возложена на Генподрядчика.

Следовательно, предполагается, что в отсутствие указанных документов, в том числе как исполнительной документации и определенных п. 8.33 Договора, Застройщик не смог бы ввести объект в эксплуатацию, что противоречило бы требованиям действующих градостроительных норм и правил, и влекло бы соответствующие правовые последствия.

Доказательства направления претензий от Застройщика в адрес Подрядчика с перечислением недостающей исполнительной документации в период выполнения, принятия работ, сдачи результата работ Застройщику, ответчиком не представлены (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как указывалось ранее, в силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Как следует из материалов дела, результаты выполненных ответчиком работ приняты истцом: подписаны акты КС-11, объект введен в эксплуатацию из чего следует, что для приемки результатов выполненных работ имеющейся в наличии документации ему было достаточно, не доказана невозможность использования результата работ без предоставления каких-либо документов.

Из изложенного следует, что на момент передачи результатов работ и Подрядчику и Застройщику было достаточно имеющихся в распоряжении документов для приемки выполненных работ.

Таким образом, проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что исковые требования о взыскании неустойки за несвоевременное предоставление исполнительной документации не подтверждены соответствующими доказательствами, следовательно, не доказано наличие неисполненной ответчиком обязанности по передаче исполнительной документации, а значит и основания для привлечения его к ответственности в виде взыскания неустойки отсутствуют.

Требования ответчика о взыскании с ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" неустойки за нарушение срока подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) за период с 28.08.2021 по 15.09.2023 в размере 325 468 031,80 руб. с последующим взысканием неустойки в размере 0,1%, начисленной на сумму 434 536 758,08 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.09.2023 по день подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) также обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Согласно п. 3.1 Договора Генподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, предусмотренные Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору, далее - График производства работ). Дата начала Работ - дата заключения Договора.

Дата окончания Работ - дата окончания Работ, указанная в Графике производства работ в графе "Подписание Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11)".

В силу п. 8.6 Договора Генподрядчик обязан выполнить Работы в промежуточные сроки и сдать законченный строительством Объект в сроки, предусмотренные Графиком производства работ и статьей 3 Договора.

Согласно Графику производства работ (в редакции Дополнительного соглашения N 39 от 14.05.2021) срок подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) установлен не позднее 27.08.2021.

Вместе с тем, как указал ответчик, акт приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) до настоящего момента не подписан.

Согласно п. 17.3 Договора за нарушение срока завершения Работ в полном объеме, указанного в статье 3 Договора, Застройщик вправе взыскать с Генподрядчика неустойку в размере 0,1 % (Ноль целых одна десятая процента) от Цены Договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения Работ.

Согласно расчету истца размер неустойки за нарушение срока исполнения указанного обязательства за период с 28.08.2021 по 15.09.2023 составил 324 164 421,52 руб.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, исходя из буквального понимания слов и выражений, содержащихся в статье 3 Договора, датой, указанной в графике производства работ в графе "подписание акта приемки законченного строительством объекта" определен срок завершения (окончания) работ.

Ввиду уклонения Застройщика от оплаты работ, если до этого вся техническая документация по Договору представлялась в его соответствующие структурные подразделения по согласованию нарочно и без каких-либо "входящих" отметок (штампов) о её получении, то 04.10.2021 г. акты КС-2, КС-3 от 31.08.2021 г. N 27, как и полные комплекты исполнительной документации в 4 экз. на 1999 л. каждый переданы Застройщику уже нарочно, что подтверждается входящим штампом Застройщика об их приемке.

Таким образом, доводы Истца о не передаче ему установленным порядком всей необходимой исполнительной документации, включая и документы, предусмотренные п. 8.33 Договора, являются несостоятельными и опровергаются представленными доказательствами.

При этом, из графика производства работ, согласованного Сторонами в редакции соглашения от 14.05.2021 г. N 39, следует, что конечной датой подписания акта приемки законченного строительством объекта является 27.08.2021 г. (п. 10 графика), в связи с чем датой завершения работ согласно п. 3.1 Договора является дата, указанная в графике работ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что статьей 3 Договора во взаимосвязи с графиком производства работ в ред. Соглашения от 14.05.2021 г. N 39 Сторонами согласована дата окончания производства работ, определяющаяся датой "подписания акта законченного строительством объекта", указанной в графике работ (п. 10 графика), и определенная как "28" августа 2021 г., а условиями пункта 17.3. Договора - ответственность Генподрядчика за нарушение указанного итогового срока завершения (окончания) работ. При этом каких-либо мер ответственности в виде неустойки за нарушение срока подписания акта приемки законченного строительством объекта Сторонами в ст. 17.3 Договора не согласовано.

Более того, судом апелляционной инстанции также отмечается, что подписание итогового акта - это совместное действие сторон договора, в связи с чем расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно; само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которой пунктом 17.3 договора предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

Иные доводы апелляционных жалоб были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителей апелляционных жалоб об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 09.10.2023 следует изменить в части удовлетворения требований по первоначальному иску, с МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) в пользу ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) задолженность за выполненные работы в размере 46 000 435 руб. 47 коп., задолженность по гарантийному удержанию в размере 12 228 711,21 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 383 139,19 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 13.09.2023 года по день фактической оплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 92 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) в пользу МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) неустойку в размере 2 611 379 руб. 49 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 212 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета взыскать с МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) в пользу ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) задолженность в размере 58 229 146,68 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 771 759,70 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 13.09.2023 года по день фактической оплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 90 788 руб.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд установил, что при изготовлении резолютивной части постановления была допущена арифметическая ошибка в части указания задолженности подлежащей взысканию с МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) в пользу ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) (абз. 7).

В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает возможным исправить арифметическую ошибку, допущенную в резолютивной части постановления при изготовлении полного текста судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2023 по делу N А40-71819/22 изменить.

Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) в пользу ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) задолженность за выполненные работы в размере 46 000 435 руб. 47 коп., задолженность по гарантийному удержанию в размере 12 228 711,21 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 383 139,19 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 13.09.2023 года по день фактической оплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 92 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) в пользу МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) неустойку в размере 2 611 379 руб. 49 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 212 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета взыскать с МОСКОВСКОГО ФОНДА РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808) в пользу ООО "ПЕРВЫЙ ДОМ" (ИНН: 7729573348) задолженность в размере 58 229 150,70 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 771 759,70 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 13.09.2023 года по день фактической оплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 90 788 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова