Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2021 г. N 09АП-35508/21 по делу N А40-26397/2020

г. Москва

26 июля 2021 г.

Дело N А40-26397/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Бодровой Е.В., Головачевой Ю.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ОБЛСТРОЙИНВЕСТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2021 по делу N А40-26397/20 по иску ООО "РУБИКОНСТРОЙ" (ИНН 7707852130) к ООО "ОблСтройИнвест" (ИНН 7722729564) о взыскании денежных средств в размере 33.912.332 руб. 69 коп. по встречному иску ООО "ОблСтройИнвест" (ИНН 7722729564) к ООО "РУБИКОНСТРОЙ" (ИНН 7707852130) третье лицо: АО "ГК "ОСНОВА" (ИНН: 9715264590), о взыскании денежных средств в размере 2.330.133 руб. 96 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Журавлева Е.П. по доверенности от 01.03.2021,

от ответчика: Нелюбин Р.В. по доверенности от 05.10.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РУБИКОНСТРОЙ" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО "ОблСтройИнвест" задолженности в размере 33 912 332 руб. 69 коп.

ООО "ОблСтройИнвест" обратилось с встречным иском о взыскании с ООО "РУБИКОНСТРОЙ" компенсации расходов на электроэнергию за январь-март 2019 г. в рамках договора N ОСИ-75/18 от 03.08.2018 г. в размере 2 330 133,96 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, встречный иск оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 20.04.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, "03" августа 2018 года между ООО "ОБЛСТРОЙИНВЕСТ" и ООО "РУБИКОНСТРОЙ" заключен Договор подряда N ОСИ-75/18.

В соответствии с вышеуказанным договором Истец обязался выполнять работы, а Ответчик принимать и оплачивать их.

"01" августа 2019 года, Сторонами заключено дополнительное соглашениеN 4, в соответствии с которым утверждены объем и стоимость Работ по Договору, а также установлена Цена договора в размере 231 847 278 руб. 06 коп.

"18" декабря 2019 года, в адрес Ответчика направлено выполнение (исх. N 992 от 20.12.2019) в том числе КС-2, КС-3 N 14 от 20.12.2019, на сумму 2 864 549 руб. 43 коп., которое, в свою очередь, принято Генподрядчиком по умолчанию в силу пункта 5.3. Договора.

Таким образом, сумма выполненных Истцом и принятых Ответчиком Работ по Договору составляет 231 847 287 руб. 06 коп.

Ответчик произвел оплату выполненных Истцом работ на сумму 197 934 954 руб. 37 коп.

В связи с чем, истцом указано на то, что разница между стоимостью выполненных Истцом работ по договору и суммой фактической оплаты составляет 33 912 332 руб. 69 коп.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия, с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, правомерно признал обоснованными исковые требования, заявленные ООО "РУБИКОНСТРОЙ" к ООО "ОблСтройИнвест".

Как следует из материалов дела, обязательства на сумму 2 994 195,44 руб. в виде компенсации расходов Генподрядчика на коммунальные ресурсы в соответствии с п. 4.1.25 Договора и на сумму 1 079 23,72 руб. в виде оплаты услуг привлеченного истцом субподрядчика в рамках Договора прекращены зачетом от 11.02.2020, который судом первой инстанции признан обоснованным, ввиду чего задолженность ответчика перед истцом составляет 26 974 555 руб. 10 коп.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Вопреки доводам жалобы ответчика, основания для начисления генподрядчиком неустойки отсутствуют.

График производства работ не может приниматься для определения срока завершения работ. Дополнительным соглашением N 5 к Договору подряда срок выполнения всех работ продлен сторонами.

В соответствии с п. 1.4 Договора подряда в случае отсутствия подписанного Акта о передаче Подрядчику проектной документации стадии "РД" со штампом "К производству работ" (рабочей документации) и Акта приема-передачи строительной площадки, начало выполнения работ определяется в первых КС-2 и КС-3, а завершение работ - не позднее даты, указанной в п. 1.3 Договора подряда. Изначально в п. 1.3 Договора подряда обозначено, что выполнение работ должно быть завершено не позднее "31" марта 2019 г. Дополнительным соглашением N 5 к Договору подряда стороны обусловили окончание работ не позднее "31" октября 2019 г., признав график производства работ утратившим силу.

Соответственно, график производства работ не может приниматься для определения срока завершения работ, в силу Дополнительного соглашения N 5 к Договору подряда, а также, поскольку Генподрядчик не передал Подрядчику рабочую документацию единовременно совместно с передачей строительной площадки, а передавал ее, внося изменения, в срок с 14.08.2018 по 16.07.2019 (вместо 03.08.2018).

Также ООО "ОблСтройИнвест" не представлен акт приема-передачи строительной площадки, подписанный сторонами. В приложении N 4 к Договору подряда обозначена только форма указанного акта с другим подрядчиком (не подписанная).

КС-2 от 15.11.2019 признано Генподрядчиком последним для начисления неустойки, предшествующий - КС-2 от 19.08.2019. При сдаче работ 15.11.2019 также отсутствует просрочка, поскольку работы сдаются до 20 числа отчетного месяца и принимаются генподрядчиком спустя 10 дней (п. 5.2, п. 5.3 Договора подряда). Т.е. подписание КС-2 Генподрядчиком 15.11.2019 не является просрочкой выполнения работ, поскольку работы сданы Подрядчиком до 01.11.2019.

При расчете неустойки Генподрядчик также не учитывает, что работы сдаются ежемесячно (п. 1.5 Договора подряда), а сроки их выполнения существенно меньше, что неправомерно считать просрочкой и возлагать на Подрядчика (из 30 дней: 12 дней выполняется большая часть работ, а 18 дней вменяются в просрочку).

Доводы ответчика о нелегитимности Дополнительного соглашения N 5 к Договору подряда признаются судом апелляционной инстанции необоснованными в силу следующего.

По результатам судебно-почерковедческой экспертизы в материалы дела представлено сообщение о невозможности дать заключение N 3917/06-3-20 от 17.12.2020, поскольку из-за краткости и простоты подпись не пригодна к идентификации. Вместе с тем, в указанном сообщении эксперт не установил факты копирования/подражания подписи, наоборот, обозначил, что степень выработанности исследуемых подписей выше средней. Различия в исследуемых подписях также не установлены.

Заключением эксперта ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России Халатова А.Г. за номером 3918/07-3-20 от 15 февраля 2021 года установлено, что оттиски печати ООО "ОблСтройИнвест" на Дополнительном соглашении N 5, равно как и в тексте Договора подряда N ОСИ-75/18 от 03.08.2018, приложениях и Дополнительных соглашениях к нему, выполнены одной и той же печатью. При этом выводы эксперта являются категоричными, однозначными и не содержат каких-либо предположений.

Согласно исследовательской части, оттиски печати ООО "ОблСтройИнвест": 1) в Договоре подряда и приложениях к нему, в том числе в Дополнительном соглашении N 5 (2018-2019 гг.), 2) в карточке с образцами подписей от 28.08.2013, 3) в экспериментальных оттисках-образцах (2020 г.), отличаются друг от друга. Что могло быть обусловлено использованием ООО "ОблСтройИнвест" нескольких печатей, что подтверждается представленными экспериментальными оттисками-образцами, отличающимися от других оттисков, в том числе диаметром и/или загрязнением печатающей поверхности в результате эксплуатации печати.

Генподрядчик устанавливает противоречия в заключении эксперта только на основании своего несогласия с выводами, сделанными экспертом.

В обозначенных письмах Подрядчик указал на: необоснованность и несоразмерность неустойки, продление сроков работ, вызванное действиями самого Генподрядчика, в том числе в связи с нарушением им сроков передачи рабочей документации и неоднократным внесением в нее изменений, на согласование дополнительных работ в дополнительном соглашении N 4 от 01.08.2019. Т.е. на причины, сопутствующие подписанию дополнительного соглашения N 5 и обуславливающие продление сроков выполнения работ, во избежание доводов об отсутствии волеизъявления на его подписание (по окончанию проверочных мероприятий уполномоченными органами).

Иные основания, обосновывающие неправомерность расчета неустойки исходя из Графика производства работ.

Заключением специалиста шифр 408-20 (том 6 л.д. 86-125) установлено, что внесение изменений в рабочую документацию генподрядчиком с 14 августа 2018 г. по 16 июля 2019 г., а равно не указание в графике производства работ, согласованных сторонами в смете и иных обязательных работ, повлекло сдвиг выполнения всех работ. Указанные работы не могли быть выполнены ранее февраля 2020 года. Продление сроков выполнения работ обусловлено действиями Генподрядчика.

В отношении практически всех видов работ рабочая документация передавалась Подрядчику, в том числе в односторонне измененном виде, со значительной просрочкой, а то и за сроками их выполнения. Подрядчик не мог предугадать внесение изменений в рабочую документацию Генподрядчиком. Генподрядчик не мог не осознавать, что изменение рабочей документации в период и, тем более, за сроками выполнения работ влечет соразмерное увеличение срока выполнения всех работ (поскольку они технологически связаны).

Подробно в отношении каждого из видов работ сроки выполнения работ и причины, повлекшие их продление, проанализированы в пояснениях Подрядчика, заявлении по ст. 333 ГК РФ и прилагаемой к ней в приложении N 1 таблице (том 6 л.д. 28-48).

В графике производства работ (том 1 л.д. 122-124) пропущены обязательные подготовительные работы и работы 1 и 2 этажей, а также не учтено согласование сторонами дополнительных работ (дополнительными соглашениями от 09.01.2019 N 1, от 01.08.2019 N 4.

Так, в графике производства работ (приложение N 1 к Договору подряда) из работ 1 и 2 этажей обозначены только "кладка наруженых стены и межквартирых стен". Вместе с тем, сметой сторонами в отношении работ 1 и 2 этажей, помимо указанной кладки, утверждены еще 6 (шесть) более основательных видов работ (устройство каркаса 1 и 2 этажей).

В графике производства работ пропущены работы по устройству монолитных ж.б. стен, стен лифтовых шахт, лестниц и лестничных площадок, на всех этажах (а это технологически, как минимум, продление сроков выполнения всех работ на 196 дней).

При согласовании дополнительных работ 01.08.2019 срок выполнения основных не мог оставаться, по-прежнему, до 31.03.2019 (или вообще по Графику производства работ).

Кроме того, суд вправе уменьшить размер ответственности исходя из степени вины, каждой из сторон (п. 1 ст. 404 ГК РФ), учесть, что приостановление работ было обусловлено действиями Генподрядчика, последствия которых он не мог не осознавать (п. 1 ст. 719, ст. 328 ГК РФ), уменьшить неустойку в связи с ее несоразмерностью (ст. 333 ГК РФ), учесть принятие мер и наличие проверок, не обусловленных действиями (бездействием) Подрядчика (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Требование подрядчика по оплате КС-2, КС-3 от 20.12.2019 в размере 2.864.549,43 руб. обоснованно.

Дополнительным соглашением N 4 от 01.08.2019 (том 2 л.д. 13-23, том 4 л.д. 90-133) стороны утвердили две сметы, в которых работы по устройству кровли стилобата учтены в размере 3.917.920,59 руб. (смета 1) и в размере 24.457.041,98 руб. (смета 2). Соответственно, довод генподрядчика о том, что КС-2, КС-3 от 20.12.2019 уже учтены в согласованной сторонами общей стоимости данного вида работ в размере 24.457.041,98 руб. не обоснован (и сделан без учета иной утвержденной сторонами сметы, увеличивающей стоимость данного вида работ на 3.917.920,59 руб.).

Кроме того, часть работ по устройству кровли стилобата (пункты 1.1.3-1.1.5 по смете) были заменены дополнительными работами, не учтенными в выдаче новых альбомов рабочей документации, по акту замены видов работ N 2 от 29.11.2019, подписанному сторонами (те же виды работ, но в иных объемах и проектных решениях). В связи с этим работы раздела 1 в необходимом комплексе выполнены подрядчиком заново и сданы полностью по КС-2 от 20.12.2019 N 15. Указанное также исключает довод генподрядчика о не приемке работ в виду их выполнения по КС-2 от 15.11.2019.

Объем и стоимость работ по всем КС-2,КС-3, в том числе последнем КС-2, КС-3 от 20.12.2019 и по устройству кровли стилобата, полностью соответствует сметам, утвержденным дополнительным соглашением N 4 от 01.08.2019. Итоговая стоимость работ - 231.847.278,06 руб.

Кроме того, генподрядчик никак не поясняет не приемку иных работ по КС-2, КС-3 от 20.12.2019 - см. по акту или смете п. 2.24, раздел 4, 5, 6.

Также, КС-2, КС-3 от 20.12.2019 был получен генподрядчиком 26.12.2019. Отказ от подписания КС-2, КС-3, рекламационный акт на выявленные нарушения составляется генподрядчиком в течение 10 календарных дней с момента получения документов (п. 5.3 Договора подряда).

О невыполнении работ по КС-2, КС-3 от 20.12.2019 генподрядчик заявил только в ответе от 11.02.2020 на претензию подрядчика об оплате работ. В установленный срок для приемки работ (до 06.01.2020) и в разумный срок после - генподрядчик отказ от приемки работ и (или) претензию касательно не выполнения работ, предусмотренных сметой, не заявлял.

Соответственно, генподрядчиком не представлено обоснование недействительности одностороннего акта сдачи и приемки результата работ - КС-2 от 20.12.2019, подтверждающего сдачу работы в силу п. 4 чт. 753 ГК РФ (императивной по отношению к условиям договора).

Начисление Генподрядчиком штрафа в размере 200 000 руб. не доказано.

Генподрядчиком в одностороннем порядке составлен акт обнаруженных нарушений от 15.05.2019 (том 1 л.д. 83) о наложении на Подрядчика штрафа в размере 200 000 руб. за отсутствие ограждения опасных зон без производства работ, в случае неустранения им обозначенных нарушений до 16.05.2019 (последний абзац последней страницы).

Из предписаний, представленных Генподрядчиком от 07.05.2019, 15.05.2019 (том 1 л.д. 81-82) следует, что нарушения, которые можно рассматривать аналогичными, указанным в акте, устранены 15.05.2019.

Устраненные до 16.05.2019 нарушения не влекут наложение штрафа согласно представленному Генподрядчиком акту.

Генподрядчиком также не представлено подтверждение представления указанного акта Подрядчику. Однако, любые требования по Договору подряда должны направляться одной стороне другой заказным письмом или курьером под отметку, в том числе для возможности представления возражений (п. 13.3 Договора подряда). Обозначенный акт Подрядчиком не подписан.

Генподрядчику обосновано отказано судом первой инстанции во встречном взыскании оплаты за электроэнергию за январь-март 2019 года в сумме 2 330 133,96 руб.

Во встречном исковом заявлении генподрядчик на основании п. 4.1.25 Договора подряда требует взыскать с подрядчика оплату за электроэнергию за январь, февраль, март 2019 года в размере 2.330.133,96 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 21.01.2019 к Договору подряда стороны согласовали, что подрядчик устанавливает передвижную электростанцию и уже генподрядчик обязан компенсировать расходы, понесенные подрядчиком при обеспечении объекта электроэнергией.

В соответствии с п. 4.1.25 Договора подряда генподрядчик для оплаты услуг по соответствующему ресурсу ежемесячно направляет акт оказанных услуг, который рассматривается подрядчиком в течение 7 дней и в отсутствие возражений считается принятым.

Согласно п. 13.3 Договора подряда любые уведомления и сообщения по Договору осуществляются в письменной форме в виде заказного письма или курьерской доставки получателю по адресу, указанному в разделе "реквизиты и подписи сторон", или в случаях, предусмотренных Договором, путем их направления по средствам телефонной связи и/или электронной почты.

Генподрядчик не обосновал представление подрядчику в установленный срок и надлежащим образом акты оказанных услуг по электроснабжению за 2019 год. Согласно распечаткам из почты, следует, что акты за январь-март 2019 г. вообще направлялись сотрудником подрядчика генподрядчику, что явно противоречит порядку их предъявления. При этом, указанные письма распечатаны в порядке пересылки, т.е. могли быть редактированы, не позволяют идентифицировать ни почту адресата/реального адресата, ни их содержимое (том 3 л.д. 67-74). По факту обозначенные акты оказанных услуг по электроснабжению за 2019 год были представлены Генподрядчиком только 10.02.2020.

Акты по фактическому расходу электроэнергии (том 3 л.д. 8-10) оформлены в отношении иного объекта: г. Москва, Грайвороновский проезд, вл. 2 (а не вл. 1, как по договору и иным документам).

Кроме того, ООО "ОблСтройИнвест" предоставило сведения о тарифах Мосэнергосбыт, которые не соответствуют указанным им в актах: 6,58047 вместо 5,48371 руб/кВтч по тарифу в январе 2019 г.; 6,77298 вместо 5,64415 руб/кВтч по тарифу в феврале 2019 г.; 6,63742 вместо 5,53118 руб/кВтч по тарифу в марте 2019 г. (том 3 л.д. 75-77). Иные сведения о тарифах Мосэнергосбыт, зависящие от условий подключения, ООО "ОблСтройИнвест" не представило.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 20.04.2021 г.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2021 по делу N А40-26397/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Ю.Л. Головачева Е.В. Бодрова