Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г. N 09АП-34763/21 по делу N А40-243472/2020

г. Москва

28 июля 2021 г.

Дело N А40-243472/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Красновой Т.Б., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Трест Гидромонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2021 по делу N А40-243472/20

по заявлению ФГУП "РОСМОРПОРТ"

к ФАС России

третье лицо: АО "Трест Гидромонтаж"

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Пяткевич Д.П. по дов. от 16.03.2020;
от заинтересованного лица:	Гладкова Е.А. по дов. от 14.05.2021;
от третьего лица:	Морозова Т.И. по дов. от 15.10.2020;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Росморпорт" (заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 07.09.2020 по делу N 20/44/104/148 об отказе во включении сведений об АО "Трест Гидромонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков, а также в нарушении ФГУП "Росморпорт" порядка уведомления Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Решением от 19.04.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, третье лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель предприятия возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 03.07.2017 между заявителем и АО "Трест Гидромонтаж" в соответствии с Законом N 44-ФЗ заключен контракт N 044 на выполнение работ по разработке рабочей документации и проведению основных специальных строительных работ по проекту "Корректировка проекта "Реконструкция Восточного мола с созданием искусственной территории в порту Ейск" (далее - Контракт).

В соответствии с п. 2.1 и п. 2.2 Контракта Генподрядчик принял на себя обязательство собственными и/или привлеченными силами и средствами в соответствии с Проектной документацией и разработанной Генподрядчиком Рабочей документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов, условиями Контракта выполнить работы по реконструкции объекта и сдать результат работ (готовый к эксплуатации объект) Заказчику в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и Контрактом, в сроки, предусмотренные Графиком выполнения Работ (далее - также График) (Приложение N 2 к Контракту).

В силу пунктов 11.1-11.3 Контракта сроки выполнения работ установлены Графиком выполнения работ (Приложение N 2 к Контракту) с окончанием работ 25.12.2018.

Согласно п. 9.1 цена Контракта составляет 529 300 000 (пятьсот двадцать девять миллионов триста тысяч) рублей.

Всего Заявителем принято и оплачено Генподрядчику работ по Контракту на сумму 479 970 180,14 рублей, что соответствует 90% от предусмотренного Контрактом объема работ.

В установленный Контрактом срок 25.12.2018 Генподрядчик работы не выполнил, с 06.04.2020 техника и рабочие на объекте отсутствовали.

В связи с просрочкой выполнения работ по Контракту более чем на 590 дней, 11.08.2020 Заказчик направил Генподрядчику заказным письмом по адресу, указанному в Контракте уведомление от 10.08.2020 N 0728 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а также разместил указанное уведомление в ЕИС.

Уведомление вручено Генподрядчику 17.08.2020, что подтверждается информацией с официального сайта ФГУП "Почта России" (N 35390025586167).

28.08.2020 ФГУП "Росморпорт" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением N 3577/20-02 о включении АО "Трест Гидромонтаж" (общество, Генподрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, I исполнителей) (Заявление).

По результатам рассмотрения заявления ответчиком вынесено решение от 07.09.2020 по делу N 20/44/104/148 об отказе во включении АО "Трест Гидромонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Кроме того, ФАС России признала в действиях Заказчика нарушение ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон N 44-ФЗ) с передачей материалов соответствующему лицу Управления размещения государственного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, предприятие обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8). Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Согласно п. 17.2 и п. 17.2.1 Контракта Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ более чем на 20 календарных дней против сроков, установленных Графиком выполнения работ.

Согласно части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком указанных выше требований считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом, в силу прямого указания Закона N 44-ФЗ, датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Из толкования положений ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Как указывалось выше, в связи с просрочкой выполнения работ по Контракту более чем на 590 дней, 11.08.2020 Заказчик направил Генподрядчику заказным письмом по адресу, указанному в Контракте уведомление от 10.08.2020 N 0728 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а также разместил указанное уведомление в ЕИС.

Уведомление вручено Генподрядчику 17.08.2020, что подтверждается информацией с официального сайта ФГУП "Почта России" (N 35390025586167).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что общество, которому было доставлено от заказчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта по почте, не вправе в последующем заявлять о не совершении заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе. Государственный (муниципальный) контракт считается расторгнутым по смыслу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений.

Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, определено, что не совершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю (пункт 16).

Кроме того, Верховным Судом РФ в постановлении от 06.12.2016 N 31-.ЛД16-18 указано, что размещение заказчиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе и направление его контрагенту письмом свидетельствует о надлежащем уведомлении поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта и об отсутствии нарушения требования части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Заказчиком надлежащим образом исполнены требования Закона при подготовке, направлении Генподрядчику и размещении в ЕИС уведомления, что, соответственно, исключает возможность вменения Заявителю нарушения требований части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа в части признания предприятия нарушившим требования п. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, является незаконным.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Согласно доводам общества, Генподрядчик действовал разумно и добросовестно при выполнении работ по Контракту.

Между тем, данные доводы не подтверждены материалами дела.

Как указывалось выше, работы Генподрядчиком в полном объеме и в установленный Контрактом срок - 25.12.2018 (п. 11.3 Контракта) не были выполнены, несмотря на неоднократные требования Заказчика (письма от 28.01.2020 N 0345, от 15.07.2019 N 2834/08, от 06.05.2019 N АЛ-32/4022-03), результат работ Заказчику не сдан.

Существенным условием договора подряда является конечный срок выполнения работ (часть 1 статьи 702, часть 1 статьи 708 ГК РФ).

В соответствии со ст. 308 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Поскольку Генподрядчик существенно нарушил условия Контракта, у заявителя имелись законные основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в связи с чем Заявитель письмом от 10.08.2020 N 0728 уведомил Генподрядчика.

Расторжение Контракта по вине Генподрядчика является основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на основании ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, что не учтено антимонопольным органом.

Доводы общества о том, что в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ по Контракту Генподрядчик письмами от 15.08.2018 N 02-5052/18-ТГ, от 08.11.2018 N 02-6779/18-ТГ предложил Заказчику заключить дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ, тем самым осуществил все действия, направленные на исполнение Контракта, а Заказчик указанное дополнительное соглашение направил в адрес Генподрядчика только 12.07.2020, в связи с чем информация в отношении Генподрядчика не подлежит включению в Реестр, не принимаются апелляционным судом.

Действительно, письмом от 08.11.2018 N 02-6779/18-ТГ Генподрядчик известил Заявителя о необходимости заключения дополнительного соглашения к Контракту об увеличении объема и стоимости работ по Контракту, в пределах 10% от согласованной цены Контракта.

Законом N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта, в случае осуществления закупки у единственного исполнителя, была предусмотрена контрактом, при снижении цены контракта без изменения предусмотренного контрактом объема и качества оказываемой услуги и иных условий контракта (ч. 1 ст. 95 Закона).

Таким образом, законодательством предусмотрена возможность уменьшения цены контракта по соглашению сторон без изменения, предусмотренного контрактом качества оказываемой услуги.

В ходе исполнения Контракта Заказчиком и Генподрядчиком были уточнены объемы и стоимость выполняемых работ, в том числе:

- приведены в соответствие фактическому выполнению условия производства работ в акватории (производство работ в условиях "открытого рейда" заменено на условия производства работ в "закрытой акватории"), правомерность чего подтверждена судебными актами по делу N А32-6446/2019;

- учтены выполненные дополнительные объемы работ по засыпке пазух больверка песком, уплотнению песка, укладке бетона в мешках, устройству деревянных пробок внутри свай, а также учтена работа плавучей техники при установке несъемной металлической опалубки.

В целях заключения дополнительного соглашения, Заказчик оказывал содействие Генподрядчику при производстве работ по Контракту, что подтверждается письмами от 10.07.2018 N 2520, от 05.12.2018 N 4545, от 30.01.2019 N 0341/08, от 11.02.2019 N 0504, 15.02.2019 N 0594, от 01.03.2019 N0762.

Так на письмо Генподрядчика от 08.11.2018 N 02-6779/18-ТГ Заказчиком были направлены ответы от 05.12.2018 N 4545 и от 30.01.2019 N 034/08, согласно которым были скорректированы сметные расчеты, которые Ответчику было предложено рассмотреть.

Также согласование сметы дополнительных работ подтверждается протоколами совместных совещаний Генподрядчика и Заказчика (от 03.05.2018 N б\н, от 27.08.2018 N ВР-111, от 04.10.2018 N ВР-134, от 29.11.2018 N ВР-147, от М.06.2019 N ВР-82, от 09.08.2019 N ВР-128, от 24.10.2019 N ВР-153).

В результате проведенных Заказчиком уточнений и их согласования с Генподрядчиком: общая стоимость работ по Контракту составила 527 677 080 рублей (с НДС), с которой Генподрядчик согласился и только в марте 2020 года письмом от 13.03.2020 N 02-912/20-ТГ, направил Заявителю подписанное со своей стороны дополнительное соглашение к Контракту.

Во исполнение требований Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" Заявитель проект дополнительного соглашения направил в Федеральное агентство морского и речного транспорта (Росморречфлот) для согласования заключения сделки.

На основании согласования Росморречфлота от 06.07.2020 N ЗД-27/7421 Заявителем было подписано дополнительное соглашение, которое письмом от 07.07.2020 N 0602/08-02.02 направлено для подписания Генподрядчику.

Изложенное свидетельствует о совершении Заявителем действий, направленных на достижение результата по Контракту, соблюдению всех обязательств.

Однако Генподрядчик письмом от 08.07.2020 N 02-2097/20-ТГ дополнительное соглашение не подписал и уведомил Заказчика об отказе от исполнения Контракта в соответствии со ст. 719 ГК РФ.

В оспариваемом решении антимонопольного органа не дана оценка действиям АО "Трест Гидромонтаж" об отказе в подписании дополнительного соглашения о проведении работ.

Согласно доводам общества, основанием для отказа от исполнения Контракта является не подписание Заказчиком в течение длительного времени дополнительного соглашения об изменении объема работ и цены Контракта.

Между тем, указанное обстоятельство не могло являться основанием для одностороннего отказа от исполнения Контракта, так как такое основание не предусмотрено ни нормами гражданского кодекса, ни условиями Контракта и не соответствует обстоятельствам его исполнения.

Генподрядчик письмами от 04.12.2019 N 02-5833/19-ТГ, от 20.12.2019 N 02-6081/19-ТГ уведомлял Заказчика о приостановке работ по Контракту, указывая на необходимость оплаты дополнительных работ, не предусмотренных Контрактом.

Однако приостановление работ по указанным выше основаниям возможно было только в пределах установленного Контрактом срока, а Генподрядчик уведомил Заказчика о приостановке работ за пределами срока выполнения работ по Контракту, что является неправомерным.

По правилам ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком обязанностей по договору подряда (например, непредоставление материала, оборудования, технической документации) препятствует исполнению договора.

Между тем, со стороны Заказчика все обязательства по Контракту были исполнены надлежащим образом, фактические работы, выполненные Генподрядчиком и предусмотренные Контрактом, были оплачены, что подтверждается платежными поручениями N 8945 от 14.08.2018, N 8982 от 24.08.2018, N 5052 от 13.09.2018, N 5134 от 02.10.2018, N 5238 от 30.10.2018, N 5342 от 16.11.2018, N 5391 от 03.12.2018, N 5534 от 24.12.2018, а также вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N A32-6446/2019, которым суд подтвердил исполнение Заказчиком обязательств по Контракту.

Изложенное свидетельствует о совершении Предприятием действий, направленных на достижение результата по Контракту, соблюдению всех обязательств и необоснованный отказ Генподрядчика от заключения дополнительного соглашения, изменяющего объем и цену Контракта.

Таким образом, антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не установлены фактические обстоятельства дела, позволившие ему сделать однозначный вывод о разумности и добросовестности Генподрядчика.

Из решения антимонопольного органа следует, что без проведения дополнительных работ существовала угроза прочности и годности результатам работ, что могло привести к повреждению и гибели объекта. При этом какие-либо надлежащие доказательства того, что без проведения дополнительных работ существовала угроза прочности и годности результатам работ, что могло привести к повреждению и гибели объекта, материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем/, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган повторно рассмотреть обращение ФГУП "Росморпорт" о включении сведений в отношении АО "Трест Гидромонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, сторонами на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2021 по делу N А40-243472/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Б. Краснова Г.М. Никифорова