Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2021 г. N 09АП-13758/20 по делу N А40-249795/2019

19 июля 2021 г.

дело N А40-249795/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.07.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с подачей апелляционных жалоб Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 г. (резолютивная часть от 14.01.2020 г.) по делу N А40-249795/2019

по спору с участием:

истец ООО "Москоу Бизнес Консалтинг" (ООО "ЭмБиСи") (ОГРН 1167746523405, 119072, г. Москва, пер. Берсеньевский, д. 2, стр. 1, эт. 4, пом. I, комн. 14, 15)

ответчик ПАО "Моспромстрой" (ОГРН 1027739028943)

третьи лица 1- ООО "ГорГеоСтрой" (ИНН 7704798999), 2- АО "Мосинжпроект" (ИНН 7701885820, ОГРН 1107746614436, г. Москва, Сверчков пер., д. 4/1), 3- АО "Бизнес-Недвижимость" (ИНН 7708797121, ОГРН 1137746850977, г. Москва, пер. Милютинский, д. 13, стр. 1)

о взыскании,

при участии:

от истца: Мартынов А.В. по дов. от 21.01.2021 г.,

от ответчика: Самойленко А.А. по дов. от 01.02.2021 г.,

от третьих лиц: от 1-го: неявка, от 2-го: Адамлов Ф.Т. по дов. от 05.02.2021 г., от 3-го: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Москоу Бизнес Консалтинг" (правопреемник подрядчика по цессии) предъявило ПАО "Моспромстрой" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 18.12.2017 г. N 6290 долга по оплате за выполненную работу в размере 126 870 058,09 руб. с начисленными на него по дату погашения задолженности процентами за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.01.2020 г., изготовленным в полном объеме 27.01.2020 г., иск удовлетворен в части основного долга в размере 35 019 705,01 руб. с начисленными на него процентами.

На решение Истцом в отказанной части и Ответчиком в удовлетворенной части поданы апелляционные жалобы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015 г. (т. 4 л.д. 43-35) объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены АО "Мосинжпроект", АО "Бизнес-Недвижимость".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы иска поддержал, уточнив (т. 7 л.д. 55-64), что просит взыскать основной долг в размере 135 936 014,17 руб. с начисленными на него процентами за период с 12.03.2018 г. по дату погашения долга.

Ответчик, 2-е третье лицо по исковым требованиям возражали; неявившиеся 1-е и 3-е третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела (ООО "ГорГеоСтрой" привлечено к участию в деле по ходатайству последнего от 15.11.2019 г. судом первой инстанции; АО "Бизнес-Недвижимость" участвовало в предыдущих судебных заседаниях суда апелляционной инстанции (т. 4 л.д. 149); информация о последующих судебных заседаниях суда апелляционной инстанции размещена на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7 л.д. 115).

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленного иска в части по следующим основаниям.

Условиями заключенного между ООО "ГорГеоСтрой" (подрядчик) и ПАО "Моспромстрой" (заказчик) Договора подряда от 18.12.2017 г. N 6290МПС предусмотрено выполнение комплекса работ по устройству компенсационного экрана для защиты здания МГТС на объекте: "Кожуховская линия, ст. "Авиамоторная", ст. "Некрасовка". Участок станционный комплекс "Стахановская улица".

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является АО "Мосинжпроект".

Цена Договора согласована равной 145 260 918,90 руб. включая НДС.

В счет стоимости работ заказчик уплатил подрядчику денежные средства в общей сумме 14 000 руб.

Согласно Проектной документации (т. 4 л.д. 14) защитные мероприятия подлежали выполнению для обеспечения сохранности и безопасной эксплуатации здания МГТС по адресу: Рязанский проспект, д. 6, стр. 2, при строительстве станционного комплекса "Стахановская улица".

С 03.08.2016 г. правообладателем здания по адресу: Рязанский проспект, д. 6, стр. 2, для защиты которого выполнялись спорные работы (т. 4 л.д. 5-13), и правообладателем земельного участка с кадастровым N 77:04:0002006:15840, на котором расположено данное здание и на котором подлежали выполнению работы по устройству компенсационного экрана, является АО "Бизнес-Недвижимость".

На основании Соглашения об уступке прав от 22.08.2019 г. (т. 1 л.д. 60-61) подрядчик (цедент) уступил в пользу ООО "Москоу Бизнес Консалтинг" (цессионарий) права требования к заказчику, возникшие из Договора подряда от 18.12.2017 г. N 6290МПС.

Истец указывает, что в рамках Договора подряда от 18.12.2017 г. N 6290МПС подрядчиком выполнены работы стоимостью 153 573 493,51 руб., из которых часть заказчиком принята (посредством подписания Актов КС-2 N 1 от 20.02.2018 г. (т. 1 л.д. 63-64), N 2 от 20.03.2018 г. (т. 1 л.д. 65-66), N 3 от 24.04.2018 г. (т. 1 л.д. 68)) часть работ на общую сумму 67 613 385,07 руб., тогда как оставшаяся часть выполненных работ заказчиком не принята; заказчиком не подписан односторонний Акт КС-2 N 4 от 20.05.2018 г., в котором поименованы спорные работы.

В связи с чем Истец обратился за судебным взысканием задолженности с начисленными на нее процентами.

Судом установлено, что сторонами подписаны следующие Акты о приемке выполненных работ, удостоверяющие принятие заказчиком предъявленного подрядчиком результата работы (т.н. "бесспорные" работы):

- Акт КС-2 N 1 от 20.02.2018 г. на сумму 15 404 333,14 руб. без НДС (т. 1 л.д. 63-64), Справка КС-3 N 1 от 20.02.2018 г. на сумму 18 177 113,11 руб. включая НДС (т. 1 л.д. 62), в т.ч. генподрядные услуги (22,5%) 4 089 850,45 руб., гарантийное удержание (5%) 908 855,66 руб.; итого за вычетом генподрядных услуг и гарантийного удержания к оплате заказчиком причиталось 13 178 406,99 руб. включая НДС;

- Акт КС-2 N 2 от 20.03.2018 г. на сумму 22 230 295,35 руб. без НДС (т. 1 л.д. 65-66), Справка КС-3 N 2 от 20.03.2018 г. на сумму 26 231 748,51 руб. включая НДС (т. 1 л.д. 67), в т.ч. генподрядные услуги (22,5%) 5 902 143,41 руб., гарантийное удержание (5%) 1 311 587,43 руб.; итого за вычетом генподрядных услуг и гарантийного удержания к оплате заказчиком причиталось 19 018 017,67 руб. включая НДС;

- Акт КС-2 N 3 от 24.04.2018 г. на сумму 19 664 850,38 руб. без НДС (т. 1 л.д. 68), Справка КС-2 N 3 от 24.04.2018 г. на сумму 23 204 523,45 руб. включая НДС (т. 1 л.д. 69), в т.ч. генподрядные услуги (22,5%) 5 221 017,78 руб., гарантийное удержание (5%) 1 160 226,17 руб.; итого за вычетом генподрядных услуг и гарантийного удержания к оплате заказчиком причиталось 16 823 279,50 руб. включая НДС.

Подрядчик полагает, что из причитающейся подрядчику оплаты заказчик не вправе удержать стоимость генподрядных услуг, поскольку Договором (п. 4.5.) предусмотрено только два способа оплаты генподрядных услуг: путем перечисления денежных средств и посредством зачета встречных однородных требований, но о зачете заказчик не заявлял, а право на удержание стоимости генподрядных услуг Договором не предусмотрено.

Данный довод подрядчика является необоснованным.

Сторонами подписаны:

- Акт от оказании генподрядных услуг от 20.02.2018 г. N 1 на сумму 4 089 850,45 руб. включая НДС (т. 1 л.д. 122);

- Акт от оказании генподрядных услуг от 20.03.2018 г. N 2 на сумму 5 902 143,41 руб. включая НДС (т. 1 л.д. 121);

- Акт от оказании генподрядных услуг от 24.04.2018 г. N 3 на сумму 5 221 017,78 руб. включая НДС (т. 1 л.д. 120).

В силу п. 4.4. Договора на оплату фактически выполненных работ заказчику отведено 10 банковских дней.

В вышеперечисленных Справках КС-3 отдельной строкой указаны: стоимость выполненных работ, стоимость генподрядных услуг (22,5%), гарантийное удержание (5%), а также итоговая сумма, подлежащая оплате, за вычетом стоимости генподрядных услуг и гарантийного удержания ("итого к оплате").

Следовательно, посредством подписания Справок КС-3 подрядчик и заказчик зачли стоимость генподрядных услуг, как это предусмотрено п. 4.5. Договора.

Учитывая, что на дату подписания двухсторонних форм КС-2, КС-3 от 20.02.2018 г. подрядчиком был получен уплаченный заказчиком 30.03.2017 г. аванс 8 000 000 руб., то за вычетом генподрядных услуг, гарантийного удержания и аванса к оплате заказчиком причиталось 5 178 406,99 руб. включая НДС (18 177 113,11 руб. - 4 089 850,45 руб. - 908 855,66 руб. - 8 000 000 руб. = 5 178 406,99 руб.).

Последний день срока, отведенного на оплату форм КС-2, КС-3 от 20.02.2018 г., приходится на 07.03.2018 г. вкл., с 08.03.2018 г. начинается просрочка; заказчик просит взыскать проценты с 12.03.2018 г., размер которой за период с 12.03.2018 г. по 03.04.2018 г. вкл. составил 24 154,08 руб.:

период	дней в периоде	ставка, %	дней в году	проценты
12.03.2018 - 25.03.2018	14	7,5	365	14 896,79
26.03.2018 - 03.04.2018	9	7,25	365	9 257,29
сумма процентов: 24 154,08

Последний день срока, отведенного на оплату форм КС-2, КС-3 от 20.03.2018 г., приходится на 03.04.2018 г. вкл., с 04.04.2018 г. размер основного долга увеличился на 19 018 017,67 руб., с 5 178 406,99 руб. до 24 196 424,66 руб., и размер процентов за период с 04.04.2018 г. по 14.05.2018 г. вкл. составил 197 051,70 руб.:

период	дней в периоде	ставка, %	дней в году	проценты
04.04.2018 - 14.05.2018	41	7,25	365	197 051,70
сумма процентов: 197 051,70

Последний день срока, отведенного на оплату форм КС-2, КС-3 от 24.04.2018 г., приходится на 14.05.2018 г. вкл., с 15.05.2018 г. размер основного долга увеличился на 16 823 279,50 руб., с 24 196 424,66 руб. до 41 019 704,16 руб., и размер процентов за период с 15.05.2018 г. по 27.12.2018 г. вкл. составил 1 881 287,26 руб.:

период	дней в периоде	ставка, %	дней в году	проценты,
15.05.2018 - 16.09.2018	125	7,25	365	1 018 468,68
17.09.2018 - 16.12.2018	91	7,5	365	767 012,28
17.12.2018 - 27.12.2018	11	7,75	365	95 806,30
сумма процентов: 1 881 287,26

28.12.2018 г. заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ 6 000 000 руб., и размер основного долга уменьшился до 35 019 704,16 руб.

С 28.12.2018 г. по 12.07.2021. вкл. размер начисленных на основной долг в размере 35 019 704,16 руб. процентов составил 5 230 598,73 руб.:

период	дней в периоде	ставка, %	дней в году	проценты,
28.12.2018 - 16.06.2019	171	7,75	365	1 271 503,09
17.06.2019 - 28.07.2019	42	7,5	365	302 224,84
29.07.2019 - 08.09.2019	42	7,25	365	292 150,68
09.09.2019 - 27.10.2019	49	7	365	329 089,27
28.10.2019 - 15.12.2019	49	6,5	365	305 582,90
16.12.2019 - 31.12.2019	16	6,25	365	95 944,39
01.01.2020 - 09.02.2020	40	6,25	366	239 205,63
10.02.2020 - 26.04.2020	77	6	366	442 052,00
27.04.2020 - 21.06.2020	56	5,5	366	294 701,34
22.06.2020 - 26.07.2020	35	4,5	366	150 699,55
27.07.2020 - 31.12.2020	158	4,25	366	642 506,32
01.01.2021 - 21.03.2021	80	4,25	365	326 210,94
22.03.2021 - 25.04.2021	35	4,5	365	151 112,42
26.04.2021 - 14.06.2021	50	5	365	239 860,99
15.06.2021 - 12.07.2021	28	5,5	365	147 754,37
сумма процентов: 5 230 598,73

Итого за период с 12.03.2018 г. по 12.07.2021 г. вкл. размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на "бесспорную" задолженность (удостоверенную двухсторонними актами), составляет 7 333 091,77 руб. (24 154,08 руб. + 197 051,70 руб. + 1 881 287,26 руб. + 5 230 598,73 руб. = 7 333 091,77 руб.).

Начиная с 13.07.2021 г. на сумму долга 35 019 704,16 руб. подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по ставкам Банка России, действующим в период просрочки, по дату фактического погашения задолженности.

Заказчик, возражая против требований подрядчика об оплате по спорному (одностороннему) Акту КС-2 N 4 от 20.05.2018 г., указывает, что направил в адрес подрядчика ответ письмом исх. от 06.09.2019 г. с обоснованным мотивированным отказом от подписания данного Акта по причине в т.ч. непредставления подрядчиком по спорным работам исполнительной документации.

Заказчик полагает спорные работы не подлежащими оплате, поскольку они являются скрытыми (подрядчиком подлежали выполнению работы по защите существующего здания от дополнительных деформаций при возведении рядом подземного сооружения посредством т.н. "компенсационного нагнетания", заключающегося в контролируемом инъектировании в пробуренные в грунте вертикальные скважины (манжетные колонны) специальных растворов в целях максимального заполнения раствором пор и увеличения плотности грунта).

Однако подрядчик не вызывал заказчика на освидетельствование скрытых работ и в нарушение п. 6.1.1. Договора не передал заказчику по скрытым работам акты маркшейдерского замера, исполнительную документацию, перечень которой приведен в Рабочей документации, а также согласован в Приложении N 3 к Договору, в том числе сертификаты используемых материалов, журналы бурения и инъекции скважин, журналы периодического контроля материалов, журнал производства работ, специальные журналы, журналы по технике безопасности, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы (планом и профиль) с указанием действительного расположения скважин, постадийная фотофиксация выполненных работ, паспорта и сертификаты на применяемые материалы, акты проведения испытаний, акты о проведении пусконаладочных работ оборудования, конечные данные по мониторингу деформаций.

В деле нет относящихся к спорным работам Актов освидетельствования скрытых работ, исполнительных схем, подписанных заказчиком или вышестоящим заказчиком; нет справок о лабораторных исследованиях использованного в работе строительного раствора, нет доказательств передачи подрядчиком заказчику или вышестоящему заказчику исполнительной документации по одностороннему Акту КС-2.

Заказчик указывает, что спорные работы также не приняты у него вышестоящим заказчиком АО "Мосинжпроект" ввиду отсутствия исполнительной документации, удостоверяющей факт выполнения скрытых работ, их объем и стоимость, в т.ч. факт использования в работе определенных материалов, их количества и стоимости.

Вышестоящий заказчик АО "Мосинжпроект" в письме исх. от 06.10.2020 г. N 1-718-81975/2020 (т. 3 л.д. 81) указывает, что исполнительная документация на работы по компенсационному нагнетанию ему не передана.

Истец указывает, что подписанными подрядчиком и заказчиком двухсторонними Актами КС-2 удостоверено инъектирование раствора Солидур в объеме 42,4706 тонн, тогда как проектной документацией предусмотрено инъектирование раствора в объеме 60,5644 тонн; подписанными подрядчиком и заказчиком двухсторонними Актами КС-2 удостоверено инъектирование раствора спецвяжущего КН-1 в полном объеме, предусмотренном локальной сметой, равной 324,6 тонн; подписанными подрядчиком и заказчиком двухсторонними Актами КС-2 удостоверено инъектирование раствора спецвяжущего КН-2 в объеме 191,36 тонн, тогда как локальной сметой предусмотрено инъектирование раствора спецвяжущего КН-2 в объеме 232,30645 тонн.

При этом, как указывает Истец, станции метрополитена "Стахановская улица" открыта для пассажиров; просадки здания отсутствуют.

Данные обстоятельства, как полагает Истец, свидетельствуют о том, что работы были выполнены подрядчиком в объеме, предусмотренном Проектной документацией, локальными сметами.

В связи с чем Истцом заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы для определения объема и стоимости выполненных подрядчиком работ и затраченных материалов (т. 3 л.д. 90-96).

Судом апелляционной инстанции определением от 20.02.2021 г. назначено проведение по делу судебной экспертизы, по результатам которой представлено Экспертное заключение от 14.05.2021 г. N 5 (т. 6 л.д. 2-123), содержащее следующие выводы (т. 6 л.д. 35-37):

- в грунте в результате выполненных буро-инъекционных работ для защиты здания МГТС сформирован сплошной грунтобетонный массив протяженностью не менее 75п.м. глубиной не менее 20,7п.м. и толщиной не менее 1,2-м, по центральной оси которого размещены металлические инъекционные трубы под углом примерно 45 град в сторону здания МГТС (ответ на вопрос 1);

- объем (количество) использованных для инъекцирования растворов составил (ответы на вопросы 2-4):

Солидура 274-S: не менее 59,4 тонн (с учетом договорной, проектно-сметной и исполнительной документации - 60,5644 тонн);

КН-1: не более 374,2 тонн (с учетом договорной, проектно-сметной и исполнительной документации - 324,6 тонн);

КН-2: не менее 415 тонн (с учетом договорной, проектно-сметной и исполнительной документации - 415 тонн);

- объем (количество) работ и использованных материалов, указанный в КС-2 от 20.05.2018 г. N 4, соответствует объему фактически выполненных работ по сметной документации (ответ на вопрос 5);

- стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов по сметной документации на дату выполнения работ составило 153 573 493,51 руб. с учетом НДС 18% (ответ на вопрос 6).

Однако указанные выводы экспертов основываются на результатах исследования иных лиц, кандидатуры которых не привлекались судом для проведения экспертизы в порядке ст.ст. 82-87 АПК РФ.

Так, эксперты привлекли к исследованию соисполнителей, которыми проведены исследования и по результатам исследований представлены Технические отчеты (т. 6 л.д. 83-105, 106-123), которые эксперты приобщили к Экспертному заключению, и выводы которых эксперты положили в основу своих выводов на поставленные судом вопросы.

В связи с чем Экспертное заключение не соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ.

Однако Экспертное заключение является "иным письменным доказательством", соответствующим требованиям ст. 64 АПК РФ.

Ответчик, который ходатайствовал о проведении по делу повторной экспертизы (т. 7 л.д. 14-20), не обеспечил возможность ее проведения.

Суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал рассмотрение дела и предлагал Ответчику представить согласия кандидатур экспертов провести комплексное исследование посредством в т.ч. повторного изъятия кренов и их химического анализа.

Однако представленными Ответчиком согласиями кандидатур экспертов (т. 7 л.д. 98-99, 120-121) не подтверждалась их готовность в рамках повторной экспертизы провести исследование как объемов и сплошности сформированного грунтового массива с применением геофизических методов исследования, так и отборн кернов и определение свойств изъятых образов (их вещественного состава) с применением химических методов исследования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Экспертное заключение от 14.05.2021 г. N 5 подлежит принятию в качестве иного письменного доказательства по делу, и отказал в удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы.

Основываясь на выводах Экспертного заключения от 14.05.2021 г. N 5, суд апелляционной инстанции полагает следует считать установленным тот факт, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ и использованных материалов составляет 153 573 493,51 руб.

П. 2.1. Договора предусмотрено, что стоимость подлежащих выполнению работ по Договору определена на основании Локальной сметы N 1 (Приложение N 1 к Договору), является приблизительной, включает в себя компенсацию издержек подрядчика, и на момент подписания Договора составляет 145 260 918,90 руб. включая НДС.

П. 2.3. Договора предусмотрено, что приблизительная цена Договора определена на основании сметной документации до прохождения экспертизы.

П. 2.4. Договора предусмотрено, что цена Договора может быть изменена относительно согласованной на дату подписания Договора путем подписания соответствующих Дополнительных соглашений к Договору после прохождения экспертизы сметной документации (сметная документация, прошедшая экспертизу в ГАУ "Мосэкспертиза", передается заказчиком подрядчику в течение 5 календарных дней с дать ее получения заказчиком от вышестоящего заказчика.

Между тем стороны не заключали Дополнительного соглашения к Договору об увеличении приблизительной цены Договора в связи с прохождением сметной документацией государственной экспертизы в ГАУ "Мосэкспертиза".

Подрядчик не направлял заказчику предложение о заключении Дополнительного соглашения к Договору об увеличении приблизительной цены Договора в связи с прохождением сметной документацией государственной экспертизы в ГАУ "Мосэкспертиза".

Также в материалы дела подрядчиком не представлено доказательств того, что сметная документация прошла государственную экспертизу в ГАУ "Мосэкспертиза", и что по результатам госэкспертизы приблизительная цена Договора должна быть увеличена до определенного размера.

Об оказании судом содействия в истребовании соответствующих доказательств подрядчик не ходатайствовал.

П. 2.5. Договора предусмотрено, что в случае поручения заказчиком подрядчику выполнения дополнительных видов работ, необходимость выполнения которых не была изначально предусмотрена условиями Договора, либо была вызвана внесением изменением в рабочую документацию, стороны оформляют соответствующее дополнительное соглашение к Договору.

Между тем стороны не заключали Дополнительного соглашения к Договору о поручении заказчиком подрядчику выполнения дополнительных видов работ.

Также в материалы дела подрядчиком не представлено доказательств того, что заказчик иным способом дал подрядчику поручение/ согласие на выполнение дополнительных видов работ.

Также в материалы дела подрядчиком не представлено доказательств того, что после заключения Договора заказчик внес в рабочую документацию изменения, повлекшие выполнение дополнительных работ.

Об оказании судом содействия в истребовании соответствующих доказательств подрядчик не ходатайствовал.

П. 2.6. Договора предусмотрено, что работы, выполненные подрядчиком с изменением или отклонением от рабочей документации, выполненные с отклонением от условий Договора и не оформленные сторонами Дополнительным соглашением, оплате не подлежат.

Следовательно, по настоящему делу Договору стоимость подлежащих оплате работ не может превышать цену Договора 145 260 918,90 руб. включая НДС.

Соответственно, за вычетом стоимости "бесспорных" работ, удостоверенных подписанными обеими сторонами форм КС-2, КС-3 на суммы (включая НДС) 18 177 113,11 руб., 26 231 748,51 руб., 23 204 523,45 руб., итого на общую сумму (включая НДС) 67 613 385,07 руб., оставшаяся стоимость спорных работ в пределах цены Договора составляет 77 647 533,83 руб. (145 260 918,90 руб. - 67 613 385,07 руб. = 77 647 533,83 руб.).

Из указанной оставшейся стоимости спорных работ в пределах цены Договора заказчиком подлежит оплате 95% или 73 765 157,14 руб. (за вычетом гарантийного удержания (5%) в размере 3 882 376,69 руб.).

Итого общий размер задолженности ("бесспорной" и спорной) составляет 108 784 861,30 руб. (35 019 704,16 руб. + 73 765 157,14 руб. = 108 784 861,30 руб.).

Обязанность заказчик оплатить подрядчику оставшуюся стоимость спорных работ в размере 73 765 157,14 руб. установлена только настоящим постановлением суда апелляционной инстанции, на основании судебной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции.

Спорные Акт КС-2 N 4 от 20.05.2018 г. на сумму 125 664 636,98 руб. без НДС (т. 1 л.д. 71-73), Справка КС-3 N 4 от 20.02.2018 г. на сумму 148 284 271,64 руб. включая НДС (т. 1 л.д. 74) не были подписаны заказчиком обоснованно, поскольку в нарушений условий Договора подрядчик не представил заказчику исполнительную документацию по работам, включенным в спорный Акт КС-2, в т.ч. Акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, документы о качестве бетонной смеси.

Только посредством судебной экспертизы были установлены обстоятельства, положенные в обоснование настоящего постановления суда апелляционной инстанции, о том, что спорные формы КС-2, КС-3 от 20.05.2018 г. подлежат оплате заказчиком в сумме 73 765 157,14 руб. (в пределах цены Договора).

Поэтому только после даты вступления настоящего постановления суда апелляционной инстанции в законную силу на сумму долга 73 765 157,14 руб. подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по ставкам Банка России, действующим в период просрочки, по дату фактического погашения задолженности.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 г. по делу N А40-249795/2019 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с ПАО "Моспромстрой" в пользу ООО "Москоу Бизнес Консалтинг" основной долг в размере 108 784 861,30 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 333 091,77 руб.

Взыскать с ПАО "Моспромстрой" в пользу ООО "Москоу Бизнес Консалтинг" проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основной долг в размере 35 019 704,16 руб. начиная с 13.07.2021 г. по дату фактического погашения задолженности, по ставке Банка России, действующей в соответствующий период.

Взыскать с ПАО "Моспромстрой" в пользу ООО "Москоу Бизнес Консалтинг" проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основной долг в размере 73 765 157,14 руб. начиная с даты вступления в законную силу настоящего постановления по дату фактического погашения задолженности, по ставке Банка России, действующей в соответствующий период.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Порывкин П.А. Семикина О.Н.